Sentencia Civil Nº 515/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 268/2012 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 268/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 58/2009

S E N T E N C I A núm. 515/13

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre d dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 58/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de Sofía quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Urbano , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Urbano contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 9 de junio de 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bravo Sánchez, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de D. Arsenio -sustituido procesalmente por su esposa Dña. Sofía , y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional, se condena a D. Urbano representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Ribas Mercader a abonar a la actora la cantidad de 4.400€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la presente sentencia, y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales tanto de la demanda como de la reconvención.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Urbano y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinte de noviembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Don. Arsenio , ya fallecido, interpuso demanda contra Don. Urbano solicitando 4.400.- € correspondiente al duplicado de las cantidades entregadas a cuenta de la adquisición de una silla salva escaleras, en aplicación de lo establecido en el art. 104 de la Ley de consumidores y usuarios. Exponía que el 24 de abril de 2007 se formalizó el contrato en el que se establecía un plazo de entrega de la silla de 5/7 semanas, y el demandado desapareció sin dar señales de vida.

Don. Urbano se opuso indicando que en cuanto tuvo la silla, el 27-2-2007, se personó en la vivienda del Sr. Arsenio , pero no le dejaron instalarla. Considera que el retraso, imputable al fabricante, no hacía ineficaz el contrato, pues no supone un perjuicio irreparable para la otra parte, pues no realizó ninguna reclamación, ni exigió el cumplimiento. Y reconvino en reclamación de la cantidad pendiente de abonar del precio de la silla, por importe de 5.664,50 €, una vez se permita la instalación, pues el contrato suscrito está vigente.

La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención razonando en síntesis:

'Consta ... acreditado que ... la entrega de la cosa se llevó a cabo casi a las catorce semanas de firmado el contrato, con un retraso de 9/7 semanas respecto de la fecha prevista.(...)

... el actor era una persona inválida que necesitaba la silla para poder acceder a la parte superior de la casa en la que residía. Se trata de un producto costoso que únicamente se instala por razones de necesidad. A ello hay que añadir el hecho de que el retraso duplicó, como mínimo, el tiempo establecido para la entrega. Tales circunstancias hicieron que, como señala la parte actora, se viera obligada a contratar la instalación con otra empresa cuyo producto era aún más caro. El hecho de haber contratado con una nueva empresa prueba además la urgente necesidad que tenía el actor de la silla salva-escaleras.

Interesa destacar además, que el demandado tuvo conocimiento del retraso al poco tiempo de firmado el contrato -como declaró a preguntas de esta juzgadora en el acto del juicio- pese a lo cual no ofreció ningún tipo de solución al actor.

De lo antedicho cabe decir, que el retraso en la entrega equivale a un incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada. Estamos, por tanto, ante una causa de resolución del contrato. (...)

Ha quedado igualmente acreditado que el actor presentó ante el servicio de consumidores del Ayuntamiento de Sabadell una solicitud de arbitraje con fecha 20 de julio de 2007 -antes de que la demandada estuviese en disposición de entregar la cosa. En el escrito iniciador de procedimiento de arbitraje se solicita la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas más 'una penalización por incumplimiento'. No es cierto, por tanto, que el actor no intentase la resolución hasta la presentación de la demanda.

Así las cosas, resta por determinar si la cantidad solicitada por el actor es ajustada a derecho. El actor reclama la devolución de los 2.200€ entregados a cuenta de la silla salva-escaleras más otro tanto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007 . El citado precepto establece que, si el empresario no ejecuta el contrato en el plazo estipulado deberá devolver las cantidades recibidas en el plazo de 30 días. En caso de no hacerlo el consumidor podrá reclamar que se le entregue el doble de dicha cantidad. Estando acreditado que, el demandado a pesar de conocer el retraso no procedió a la devolución de la cantidad percibida y que, han transcurrido más de tres años desde que percibió dicha cantidad, procede acceder a la petición de la parte actora.(...)

Habida cuenta del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandado, es de aplicación la exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que, no puede ahora, casi tres años después exigir el cumplimiento del contrato cuando él no cumplió las obligaciones asumidas. Por ello, no cabe sino desestimar la reconvención intentada.'

SEGUNDO.- La representación Don. Urbano insiste en su recurso en que no puede equipararse el simple retraso de cuatro/cinco semanas en la entrega de la silla salva-escaleras con el incumplimiento de las obligaciones asumidas; afirma que si el Sr. Arsenio hubiera tenido realmente tanta necesidad y urgencia en la instalación de la silla o en la resolución del contrato lo hubiera hecho saber directamente el Sr. Urbano o a la empresa Verticalia Serveis; que el actor nunca manifestó que el plazo fuera esencial para él, y un retraso de seis semanas en relación al plazo de entrega aproximado no puede entenderse como un incumplimiento de las obligaciones. Asimismo sostiene que el art. 104 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007 , no estaba vigente en la fecha de los hechos. Y solicita la desestimación de la demanda y estimación de la demanda reconvencional.

TERCERO.- Una nueva valoración de la prueba conduce a idéntica conclusión que la alcanzada por la juzgadora a quo.

El Sr. Urbano manifestó en la vista que todas las conversaciones las tuvo con el yerno del Sr. Arsenio , y que éste le manifestó que la silla la necesitaban con una cierta urgencia; que habló con el yerno muchas veces por teléfono en las que aquél se quejó de la dilatación en la entrega; que en fecha de entrega ya le dijeron de fábrica que se atrasaba la entrega, pero no pudieron decirle cuánto, y que no recuerda que comunicara a la parte actora que se iba a producir este retraso.

El Sr. Pelayo , yerno del Sr. Arsenio , manifestó en la vista que, como pasó el tiempo y no localizaban al Sr. Urbano una vez que transcurrió el plazo de entrega, encargaron la silla a otra empresa, pues su suegro no tenía movilidad, e inmediatamente después interpusieron la denuncia a la junta arbitral, pero ya no llamaron más al Sr. Urbano para decirle que daban por resuelto el contrato.

Como afirma la juzgadora a quo el plazo de entrega de 5/7 semanas se iniciaba el 24-4-2007, por lo que finalizaba a finales de mayo de 2007. El Sr. Urbano dijo que la silla no salió de fábrica en Alemania hasta el 27 de julio de 2007, lo que supone un retraso de dos meses.

Y un retraso de dos meses, considerando lo manifestado por el propio Sr. Urbano ya evidencia que sí debe considerarse sustancial, pues era conocedor de la urgencia, ya que le habían dicho que el Sr. Arsenio no podía acceder a su dormitorio en la planta superior de su vivienda, que por ello el yerno llamó en múltiples ocasiones interesándose por la entrega. Y a pesar de ello, el Sr. Urbano cuando tuvo conocimiento del retraso no lo comunicó a la parte actora principal para que pudieran tomar una decisión, en la certeza de que la urgente necesidad hubiera supuesto la resolución del contrato, por lo que decidió imponer al cliente el retraso causado por el fabricante.

Por tanto, se comparte la decisión de la juzgadora a quo, quien en aplicación de la normativa sobre consumidores estima la demanda principal, y en consecuencia desestima la demanda reconvencional, ya que como indica la parte recurrida el art. 43.2 de la Ley 47/2002, de 19 de diciembre , de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias, tiene un contenido prácticamente idéntico al posterior art. 104 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

El artículo 43. 2 de la Ley 47/2002 , de aplicación al supuesto que nos ocupa establecía:

'En caso de no ejecución del contrato por parte del vendedor por no encontrarse disponible el bien objeto del pedido, el comprador deberá ser informado de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar cuanto antes, y en cualquier caso en un plazo de treinta días como máximo, las sumas que haya abonado. En el supuesto de que el vendedor no realice este abono en el plazo señalado, el comprador podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.'

El comprador no fue informado de la falta de disponibilidad, el consumidor formuló denuncia en la Oficina Municipal de Consumo el 20-7- 2007, y encargó la silla urgentemente a otra empresa, y cuando el vendedor fue citado por la Junta Arbitral de Consumo tampoco quiso darse por enterado de la resolución del contrato. Por tanto, en aplicación de la norma transcrita debe abonar la cantidad a que ha sido condenado en la primera instancia.

CUARTO.- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmando la resolución recurrida, con condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación Don. Urbano , CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, el nueve de junio de dos mil diez , imponiendo las costas del recurso al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.