Sentencia Civil Nº 515/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 352/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00515/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0003671
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000362 /2013
Recurrente: Indalecio
Procurador: MARTA DIAZ SANCHEZ
Abogado: EVA MARIA MAURICIO GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María
Procurador: , PABLO ACOSTA PADIN
Abogado: , CARLOS ALBERTO PEREZ LOPEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO
y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO , han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 515
En Vigo, a doce de septiembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000362 /2013, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000352 /2014, en los que aparece como parte apelante, Indalecio , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ SANCHEZ, asistido por el Letrado D. EVA MARIA MAURICIO GARCIA,
y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. PABLO ACOSTA PADIN, asistido por el Letrado D. CARLOS ALBERTO PEREZ LOPEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de VIGO, con fecha 10.03.14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Estimando parcialmente como estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Acosta Padín, en nombre y representación de Dª María , frente a D. Indalecio , y desestimando la reconvención formulada por éste frente a aquélla, ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación con los hijos menores de los litigantes: Ramón y Severiano : Primera .- Los menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, si bien la titularidad de la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

Segunda .- El contenido del derecho de relación del padre con los hijos será el siguiente (y sin perjuicio de la existencia de acuerdos entre los progenitores que extiendan el sistema de mínimos): Podrá comunicarse libremente con sus hijos por vía postal, telefónica o telemática y podrá visitarlos: a) Fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado, hasta las 20 horas del domingo, siendo la recogida y la entrega en el domicilio materno, ya por el padre, ya por parientes o allegados que él designe y acepte la madre.

b) Las tardes de los lunes, miércoles y viernes, desde las 17 horas o, en su defecto, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas.

c) Vacaciones de Verano: El mes de julio en los años impares y el mes de agosto en los impares.

d) Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos períodos: el primero desde el inicio de las vacaciones hasta las 20 horas del día 31 de diciembre y el segundo, desde ese día y hora hasta las 20 horas del día anterior al inicio del colegio. En defecto de acuerdo, en los años impares, al padre le corresponderá el primer período y el segundo en los pares.

e) Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos períodos: El primero desde las 20 horas del viernes anterior al Domingo de Ramos, hasta la misma hora del Miércoles Santo; el segundo, desde ese día y hora, hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección; en defecto de acuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

f) En los supuestos de enfermedad de cualquiera de los hijos, el cónyuge a cuyo cuidado estuvieren se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible pudiendo visitarlos sin ningún tipo de impedimento ni limitación.

g) Todo lo relacionado con la educación, docencia formación y asistencia médica de los menores será decidido siempre por ambos progenitores de común acuerdo, teniendo siempre en cuenta el interés de aquéllos.

Tercera .- En concepto de alimentos para los hijos , el demandado deberá abonar la suma de 200 euros al mes, por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre. Esta cantidad será actualizada anualmente, con efectos a 1º de marzo de cada año, conforme a la variación experimentada por el IPC. en cómputo nacional y anual -referido al año inmediatamente anterior- (de marzo a marzo) según certificación emitida al efecto por el INE u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales, los expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Todo ello, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARTA DIAZ SANCHEZ, en nombre y representación de Indalecio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11.09.14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento More Uxorio de los aquí litigantes, padres de dos hijos menores nacidos el 11 de julio 2003 y 20 de mayo 2006, procedimiento en el que en relación a tales se acordó otorgar la guarda y custodia a la madre, un amplio régimen de visitas para el padre y una pensión alimenticia a cargo de éste en cuantía de 200 euros mensuales.

El demandado, progenitor no custodio, se alza contra la sentencia dictada por la juzgadora insistiendo, en esencia, en los mismos alegatos que sostuvo en la anterior instancia procesal en orden a su solicitud de guarda y custodia compartida, el régimen de visitas y la cuantía de los alimentos. Asimismo impugna la sentencia la progenitora custodia en el único extremo referido a la pensión de alimentos, interesando se fije en la suma de 225 euros.



SEGUNDO: En cuanto a la custodia, alega el apelante que la juzgadora de instancia no ha ponderado adecuadamente la relación existente entre su representado y sus hijos, significando que cuando los menores están con sus abuelos paternos también están con su padre, quien tiene un domicilio fijo y una relación con los menores fluida y continua.

La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión y que ha de basarse en razones objetivas, dado que la concurrencia de las condiciones precisas para un ejercicio compartido de las funciones propias de la potestad parental no se presume por el solo hecho de la co-parentalidad, de hecho la protección del menor y el referente constitucional y legal de la igualdad es compatible con diversidad de modelos, pues la guarda compartida, aun cuando es deseable, no es un régimen de custodia preferente, de manera que quien la postule (al igual que quien postule la denominada guarda exclusiva) ha de asumir la carga de probar ( art. 217 LEC ) la viabilidad de su pretensión; así ha de acreditar cuál es el reparto de funciones que se corresponde con la realidad de su familia en concreto, también la concurrencia de las condiciones necesarias en cada uno de los progenitores y la conveniencia de la guarda compartida para los menores, o lo que es lo mismo que lo pide se corresponde con el interés superior de los menores, para ello ha de aportar concretos datos sobre vinculaciones afectivas, acuerdos, aptitudes, actitudes, situación de domicilios, residencia adecuada, horarios y actividades de los hijos, tiempo libre, tiempo dedicado de pasado a los hijos, tareas desarrolladas, etc., a cuyos efectos deben suministrarse las oportunas pruebas. En defecto de mejor prueba, adquiere relevancia la guarda residual, a favor de quien ha cuidado más de los menores.

Pues bien, en esta alzada no se ha aportado nada nuevo que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, en la que, por lo demás, se concretan una serie de circunstancias por las que considera que en este caso no cabe acordar la guarda y custodia compartida que por el padre se solicita, sin perjuicio del adecuado régimen de relación parental de los menores con su padre, régimen que la juzgadora establece ampliamente.

En efecto, el apelante se limita a discrepar del acertado criterio plasmado en la sentencia apelada sin demostrar error, incongruencia ni arbitrariedad alguna en la decisión adoptada y sin justificar que el interés de los menores aconseja en este momento la guarda y custodia compartida que se pretende, obviando que esta medida no puede apoyarse únicamente en la interpretación sesgada de la parte que nuevamente peticiona la guarda alterna por semanas.

Desde la separación de los padres, que el apelante data en octubre 2012 cuando se fue a vivir a un local a la calle Torrecedeira, los menores han estado bajo la custodia de la madre, apareciendo que tal situación es satisfactoria, de hecho el apelante no acreditó lo contrario, introducir un cambio radical, como el de alterar el domicilio de los hijos cada semana, no se acredita ni se justifica como beneficioso para los hijos, y mucho menos cuando el padre reconoce que desde la separación ha pasado por diversos domicilios, primero el local de Torrecedeira, luego el domicilio de una chica, la casa de un amigo, la casa de sus padres y casi un año después de la interposición de la demanda (enero 2014) procede a alquilar una vivienda en la calle Torrecedeira, alquiler que ni siquiera consta se encuentre en vigor, dado que no ha acreditado el pago continuado de la renta.

Por otro lado, las posibilidades logísticas del apelante tampoco se acreditan pues refiere que los menores están en casa de sus padres, que estos son los que los recogen, es decir viene a admitir que el peso de los cuidados de los hijos recae en sus padres. Además, reconoce que no colabora económicamente en el sustento de sus hijos, que los que colaboraban y ayudaban en este aspecto también eran sus padres, quienes dejaron de hacerlo en octubre de 2013. Así pues, pretender la custodia compartida para obtener una total comunicación del padre con sus hijos, no es factor suficiente, deben de concurrir otros elementos que, en el caso, no se ha acreditado, por lo tanto se hace inviable en estos momentos acceder a la guarda y custodia compartida que se pide respecto de los hijos menores comunes, pues entendemos con la juzgadora que no sería una situación más beneficiosa para los mismos, que la actualmente vigente en que está atribuida la guarda y custodia a la madre, ya que no debe perderse de vista que debe salvaguardarse el superior interés de los hijos en las decisiones que le afecten, que en este caso pasa por no acceder a la pretensión del padre en relación al particular del que nos estamos ocupando y ello en base a los razonamientos que anteceden y los ya vertidos en la sentencia apelada, que compartimos plenamente.



TERCERO: En cuanto a las vacaciones de verano y navidad, ocurre que el padre no aborda con argumentos de peso las variaciones que propone, se limita manifestar que protege mejor los intereses de los menores, sin especificar de manera detallada la necesidad de fraccionar todavía más las vacaciones de los menores, de ahí que ante la falta de justificación cumplida que apoye lo pedido respecto de las vacaciones, no procede acceder a lo solicitado, además los periodos temporales son los mismos, el apelante simplemente trata de introducir variaciones propiciando cambios de progenitor en relación a determinados días y fraccionando vacaciones lo que, a priori, ni siquiera parece favorecer la estabilidad de los menores.



CUARTO: Al igual que en las cuestiones que hasta el momento hemos analizado, en lo que se refiere a la cuantía de los alimentos a favor de los dos hijos menores y a cargo del padre, que solicita su reducción a la suma de 120 euros mensuales, advertimos que la parte se limita a discutir el criterio judicial sin demostrar error, incongruencia o arbitrariedad alguna en la decisión adoptada.

En este punto se ha de poner de relieve las claras contradicciones internas en que incurre el planteamiento del apelante. Por una parte sostiene que sus únicos ingresos son una ayuda familiar de 399,39 euros y a la par solicita la atribución de la guarda y custodia de los menores compartida (con lo que en la práctica se haría cargo de la mitad de los gastos de los mismos), además alega que paga por alquiler 270 euros mensuales y que pagaría por alimentos 120 euros, es decir que el alquiler y los alimentos absorberían la ayuda familiar, datos evidenciadores de que la reducción en la cuantía de alimentos no se plantea con total trasparencia, por ello y porque los 200 euros fijados en la sentencia apelada vienen a constituir el mínimo vital para el mantenimiento de los hijos, es por lo que ha de rechazarse este motivo.

En cuanto al incremento de 25 euros mensuales que por medicación solicita la progenitora custodia, estimamos que no procede por cuanto la cuantía fijada por la juez guarda la proporcionalidad que al respecto proclama el art. 93 CC , por lo tanto, es adecuada a la disponibilidad económica acreditada en relación a cada uno de los progenitores.



QUINTO: El rechazo del recurso de apelación y de la impugnación implica que se impongan a una y otra parte las costas procesales que sus respectivas impugnaciones hubieren ocasionado ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Marta Díaz Sánchez, en nombre y representación de Don Indalecio y la impugnación de la sentencia formulada por el procurador Don Pablo Acosta Padín, en nombre y representación de Doña María , frente a la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia ) de Vigo, en Procedimiento More Uxorio 362/13, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta instancia a apelante e impugnante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.