Sentencia Civil Nº 515/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 81/2013 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 515/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 81/2013

AUTOS Nº 1311/2008

En la Ciudad de Málaga a ocho de octubre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1311/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso MANILVA RURAL, S. A. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. INMACULADA TREVILLA VIVES. Es parte recurrida Penélope , Luis Manuel , Jesús María , Juan María y Pedro Antonio que están representados por la Procuradora Dña. AURELIA BERBEL CASCALES y defendido por el Letrado D. ERNESTO CUENCA PEREZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue:' En atención a lo expuesto,DESESTIMOen todos sus pedimentos la demanda interpuesta por el Procurador D. Julio Cabellos Menéndez, en nombre y representación de la entidad Manilva Rural, S.A. contra D. Jesús María , D. Pedro Antonio , Dña. Penélope y D. Luis Manuel , representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Mayor Moya, por lo que acuerdo:

No ha lugar a la petición de resolución del contrato de fecha 15 de noviembre de 2004 instada por la parte actora, sin que proceda condena alguna para los demandados de devolución de las cantidades en su día entregadas por la actora.

No ha lugar a la petición subsidiaria de moderación de la penalización establecida en el contrato.

Condeno a la entidad Manilva Rural, S.A. a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 29 de septiembre de dos mil quince, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de la entidad Manilva Rural S.A., que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido inexactitud en el fundamento jurídico tercero de la sentencia , concurriendo error en la valoración de la prueba documental y del interrogatorio de la pate demandada, así como de la testifical practicada. En segundo lugar, infracción del artículo 1124 del Código Civil , y del artículo 1154, así como inaplicación de la jurisprudencia sobre la moderación de la cláusula penal. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, o subsidiariamente se modere la cláusula penal establecida en el contrato.

Por la representación procesal de D. Jesús María , D. Pedro Antonio y D. Luis Manuel , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, habrá que tener en cuenta los siguientes hechos:

Las partes firman, en fecha 19 de junio de 2003, un contrato de opción de compra de tres fincas rústicas, en la que se autoriza en la entidad Manilva Rural S.A., a realizar cuantas gestiones y trabajos urbanísticos sean necesarios para la recalificación de dichas parcelas como suelo urbano, ya sean ante organismos públicos o privados, y ello sobre el total de la superficie registral, haciéndose cargo de todos los gastos que generen dichas gestiones. Estableciéndose el precio de 90 € por metro cuadrado de suelo, siempre y cuando la opción de compra se ejercite durante el año 2003. Si la opción de compra se ejercita en el año 2004 el precio se fija en 100 €, metro cuadrado.Y a partir del 2005, se incrementará el precio según el IPC. El plazo para el ejercicio de la opción de compra finaliza el 31 de diciembre de 2006.

En fecha 15 de noviembre de 2004, las partes firman un documento por el que se ejercita la opción de compra y suscriben el contrato de compraventa, por el que la entidad Manilva Rural S.A., compra las tres fincas descritas por un precio de 4.107.000 €. Pagaderos de la siguiente forma: 140.000 €, a la firma del contrato: 160.000 €, antes de finales de diciembre de 2004. 480.000 €, antes del dia 8 de julio del 2005. El resto 3.327.00 €, al tiempo de la firma de la escritura pública de compraventa, que tendrá lugar antes del 31 de diciembre de 2005. Obligandose la sociedad compradora a unir al presente contrato, antes de veinte días y a su costa, un aval que concierte un una entidad financiera donde garantice el cumplimiento del pago del precio aplazado ( 3.327.000 €), con renuncia a los beneficios de excusión y división. Y el incumplimiento de esta obligación faculta al vendedor a resolver este contrato, con la pérdida de las cantidades entregadas. La falta de pago del plazo citado, será causa para que el vendedor pueda ejecutar el aval, previo requerimiento formal a la sociedad compradora y cobrar las cantidades avaladas. En el mismo contrato se hace referencia a que la sociedad compradora llevará a cabo todos los trabajos y gestiones urbanísticas que sean necesarias para el mayor aprovechamiento urbano de las fincas vendidas.

Consta un acta de garantía realizada con la entidad Secure Construcción Ltd., siendo la parte contrante Manilva Rural S.A., y beneficiarios los demandados, pero en la cláusula cuarta de la misma se observa que no se renuncia al beneficio de excusión.

Lo anteriormente expuesto son los datos relevantes respecto de la prueba documental.

Del examen del resto de la prueba practicada, concretamente el interrogatorio de parte y del testigo D. Eusebio , queda claro que se compró un terreno rustico, con la intención por parte de la entidad compradora de hacerlo urbanizable, estando a cargo de esta entidad la obligación de realizar todas las gestiones para llevar a buen fin el contrato. Llegado el plazo de vencimiento se nos dice por la parte demandante que el terreno sigue siendo rústico, y que existe una imposibilidad de cumplimiento del contrato por imposibilidad de objeto. Pero a raíz de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , es a esta entidad la que corresponde probar esta imposibilidad, no contando prueba fehaciente que acredite tal extremo. De hecho existen contradicciones en sus argumento principal, ya que mantiene que efectivamente firmaron un contrato de opción de compra, y ejercieron la misma dos años antes de acabar el plazo, ante las amenazas y temores por parte de los vendedores de vender las fincas a un tercero ( SandoKan, Arenal 2000), extremo que no resulta acreditado, pero que también se contradice ya que si el terreno no tenía la posibilidad de ser urbanizable ( como mantiene la parte recurrente), no se explica el temor a que pudiera ser comprado por otra inmobiliaria.

Expuesto lo anterior conviene destacar destacar que el órgano de apelación tiene plenas facultades para valorar la prueba con absoluta independencia de lo que haya resuelto el juzgador de primer grado, porque la apelación es un recurso ordinario que permite con plenitud jurisdiccional un 'novum iuditium', como vienen declarando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 6/2002, de 14 de enero , y las que cita) y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, 8 mayo , 8 octubre y 7 diciembre 2001 ), sin que el juzgador 'ad quem' de la apelación tenga más límites respecto de lo juzgado en primera instancia que los derivados del efecto devolutivo del recurso ('tantum devolutum 'quantum' apellatum') y prohibición de la 'reformatio in peius'.Y tal y como se establece en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , se aplicaran las reglas contenidas en los mismos para interpretar los contratos firmados entre las partes. Resulta claro que no existe condición o estipulación específica en los contratos que determinaran la validez de los mismos en la obtención del certificado de urbano de los terrenos. Y respecto a la intencionalidad de las partes se estará a los hechos anteriores, coetáneos y posteriores realizado por las partes. Así en el contrato de opción de compra realizado por Manilva Rural S.A.( entidad dedicada a la promoción urbanistica), en el mismo se dice con toda claridad que el terreno comprado tiene la condición de rústico ( en este aspecto no existe engaño alguno). En el mismo contrato la citada entidad asume la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para la conversión en urbano del suelo comprado. El plazo para ejercitar la opción es de aproximadamente tres años, sin embargo la entidad compradora ( dedicada a la gestión urbanistica) adelanta su ejercicio en dos años. Aduce como excusa, que fue por la presión de los compradores de vender el terreno a otra promotora, luego si tenían ese temor, es porque el terreno era susceptible de convertirse en urbano,haciendo las gestiones pertinentes.

Por otra parte también aparece claro en el contrato que la sociedad compradora se comprometía a garantizar el pago, mediante la constitución de un aval, con una entidad financiera, renunciando a los beneficios de excusión y división. Siendo reconocido por la jurisprudencia que, STS 17 de febrero de 200,la obligación que contrajeron las partes estaba constituido por un contrato autónomo de garantía denominado aval al primer requerimiento, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el art. 1255 del Código Civil (así S. 14 de noviembre de 1989 ) en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame , ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad , nota a lo que se alude en la sentencia de 11 de julio de 1983 ), al incidir «las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional», entre «las nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia», así como la sentencia de 14 de noviembre de 1989 , en la que se afirma que «toda interpretación que se trate de dar a la palabra garantía en el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica, desvirtúa la naturaleza de la obligación compleja a la que venimos haciendo mérito», de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual, art. 1258 del Código Civil , se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista'. Y visto el contenido del aval, existe un incumplimiento al ser emitido sin renuncia al beneficio de excusión, tal y como estaba pactado en el contrato. Lo que ha provocado, que pese al requerimiento de pago por los vendedores a la entidad avalista, esta no se haya hecho cargo del pago.

De lo anteriormente expuesto no concurre error en la valoración de la prueba existiendo un incumplimiento contractual por parte de la entidad compradora.

TERCERO :Respecto a la moderación de la cláusula penal, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2014 : 'de acuerdo con el régimen de aplicación señalado, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde, o se programa, en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la configuración de la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por una de las partes, la valoración judicial respecto del alcance patrimonial o 'exceso' de dicha pena queda excluida al pertenecer al ámbito de la autonomía privada y, por tanto, fuera de la facultad de moderación aplicada; todo ello acorde con el principio dispositivo de las partes ( STS de 10 de marzo de 2014, núm. 149/2014 ).Siguiendo el criterio anterior no procede la moderación solicitada.

CUARTO :Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación planteado, confirmando la resolución recurrida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Manilva Rural S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.