Sentencia Civil Nº 515/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 470/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00515/2015

SENTENCIA núm 515/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veinticinco de noviembre del dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000456 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2015, en los que aparece como parte apelante-dte, Dª Marta y D. Luis Angel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA ELENA CIPRES MARCO; y asistidos por el Letrado D. CARLOS JOSE INDIANO BENEDI; y aparece como parte apelada-dte., Tamara , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA IVANA DEHESA IBARRA; y asistida por el Letrado D. MIGUEL TEJADA GALLARDO; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada 124/2015 de fecha 11 de septiembre del 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procurdora Sra. Dehesa Ibarra, en nombre y representación de Dª ROSA MARIA ANTOLIN GOMEZ, contra D. Luis Angel y Dª Marta , DEBO DECLARAR Y DELCARO HABER UGAR AL DESHUCIO POR PRECARIO instado por el actor, en relación a la vivienda sita en la vivienda sita en Zaragoza, cale DIRECCION001 núm. NUM001 - NUM002 , NUM003 , así como la plaza de garaje núm. NUM004 y el trastero núm. NUM005 , CONDENANDO a la parte demandada, a desalojarla en el plazo legal, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo será lanzada de la misma.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada quien deberá abonar las causadas en esta instancia en su totalidad.''

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de las partes demandadas se interpusieron contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (1 tomo de 152 folios), junto con 1 CD de soporte de grabación; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de noviembre del 2015

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada la Sentencia del Juzgado, en cuanto que estima la demanda y contraría su petición absolutoria, alegando en primer lugar la excepción de inadecuación del procedimiento, que fue invocada en la instancia y no ha sido, efectivamente, resuelta en aquella resolución, razonando que el litigio debió tramitarse como juicio ordinario, y no como verbal, lo que le ha impedido defender sus intereses con las alegaciones y pruebas que hubiera podido proponer en aquel y que no ha se le han permitido en el presente, al ser éste pleito de procedimiento más sencillo. La cuestión, que fue objeto de cierta discusión al iniciarse la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento, como consecuencia de cierta influencia derivada de la anterior regulación procesal, ha sido ya aclarada por las más recientes Sentencias, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, como a continuación ha de decirse.

Aborda este tema, con una cierta extensión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección 5ª, de 25 de septiembre de 2015 , cuando señala que 'En la Ley de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la egulación del juicio de desahucio, en el número 3º del artículo 1.565 , al decir que 'procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced'. Concepto amplio de precario no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1.565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario. III. A la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil quedó derogado y sin contenido el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del Código Civil . La derogación del número 3º del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). Y en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria se dice que: 'Se decidirán en juicio verbal verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de 'fincas cedidas en precario', en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de 'fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced'. De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siempre que tengamos en cuenta, para hacer la comparación, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el amplio IV. Por lo demás, ni que decir tiene que, el dueño de una finca no cedida en precario dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil » Esta misma interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales que se han planteado la disyuntiva pudiéndose citar entre ellas a AP Huesca, sec. 1ª, S 14-2-2008, nº 38/2008, rec. 329/2007; AP Madrid, sec. 18ª, S 28-2-2008, nº 128/2008 ; AP Girona, sec. 2ª, S 17-9- 2007, nº 353/2007, rec. 318/2007 ; AP Girona, sec. 2ª, S 3-5-2007, nº 192/2007, rec. 189/2007 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S. 5-3-2007, nº 72/2007, rec. 434/2006 ; ( tb AP Baleares, sec. 5ª, S 8-9-2006, nº 378/2006, rec. 302/2006 ); AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 14-7-2006, nº 355/2006, rec. 314/2006 ; AP Segovia, sec. 1ª, S 28-2-2006, nº 33/2006, rec. 27/2006 ( aun-que luego hace lo contrario); AP Cádiz, sec. 8ª, S 17-10-2005, nº 236/2005, rec. 191/2005 ; AP Baleares, sec. 5ª, S 8-9- 2006, nº 378/2006, rec. 302/2006 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 30- 4-2004, nº 212/2004, rec. 156/2004 ; AP Almería, sec. 1ª, S 5-9-2003, nº 243/2003, rec. 125/2003 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 5-12- 2002, nº 750/2002, rec. 767/2002 . Y es que, como dice la Sentencia de la AP Baleares de 27 de septiembre de 2007, sec. 5ª, nº 371/2007, rec. 383/2007 'esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del ( artículo 438 de la LEC ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 de septiembre de 2014 : 'La pretensión de desahuciar a una persona por ocupar un inmueble en precario conforme al artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se decide en juicio verbal , que es un juicio común y no especial, y en el que, por tanto, cabe por el demandado plantear todas las excepciones que tenga contra el actor para oponerse al desahucio. Ciertamente, como todo juicio verbal, la reconvención sólo cabe con los límites del artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero el que no se pueda plantear reconvención no convierte en inadecuado el procedimiento elegido por el actor para plantear su pretensión conforme al citado artículo 250'.

En este mismo sentido, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava, Sección1, de 28 de enero de 2013 , y de Alicante, Sección 9ª, de 18 de junio de 2012 .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2010 , tras señalar que el art. 250 de la LEC de 2000 , establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, nos recordaba, reiterando lo dicho por la STS de 6 de noviembre de 2008 , que 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'. Llegados a este punto, la sentencia del Alto Tribunal que se acaba de reseñar viene a dar respaldo jurisprudencial al criterio legal que, en orden a la eliminación de las llamadas cuestiones complejas como causa de desestimación de la acción de desahucio por precario. En igual sentido se orientan las Sentencias del mismo Alto Tribunal de 24 de enero de 2012 y 6 de noviembre de 2008 .

La Sentencia de esta misma Sección de 8 de octubre de 2015 -número 400/2015 -- razona al respecto que: 'PRIMERO.- Estima la sentencia de primera instancia la demanda de precario interpuesta por la Sra. Natividad contra su sobrino, D. Justo , respecto a la vivienda sita en la C/ DIRECCION 000 nº NUM 000 de Zaragoza. Recurre éste, pues considera que ha habido error en la valoración de la prueba, y que en este juicio de desahucio se han resuelto cuestiones complejas que exceden del alcance del presente juicio tramitado como verbal. SEGUNDO.- Comenzando por esta última cuestión, la LEC de 2000 introduce una sustancial modificación en cuanto a la naturaleza del juicio verbal por precario Ha pasado a ser un procedimiento plenario, con eficacia de cosa juzgada respecto al objeto del mismo ( SAP Madrid, secc. 18 , 16-3-2014 ). Es decir, si estamos o no ante una situación de hecho que implique la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde al usuario, bien por ser simplemente heredada, bien porque el título invocado resulte ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución ( S.T.S. 30-6-2009 , 28-2-2013 y 6-3-2014 )....'.

En la propia Exposición de Motivos de la Ley Procesal vigente expresamente se dice que '... La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...', y por otro lado claramente se expresa en el artículo 447posterior que tal juicio no queda comprendido entre los supuestos especiales de sentencias que no producen efectos de cosa juzgada. Ésto es, en síntesis, la nueva regulación procesal ha introducido una configuración totalmente diferente de este juicio de desahucio por precario, permitiendo, por aquellas cualidades, el tratamiento de todas aquellas cuestiones en que se deriven de la previa solicitud de un desahucio por el concepto de precario, con las alegaciones y pruebas que se estimen necesarias, sin excepción alguna, como juicio de cognición plena, y no de contenido especial, incluidas aquellas que pudieran revestir una cierta complejidad, que pueden ser discutidas en el ámbito que le es propio sin mayor dificultad.

SEGUNDO.-La parte actora ejercita en su demanda acción de desahucio al estimar que los demandados poseen la finca por el señalado concepto de precario. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.015 se refiere al precario, y expresa: 'Se recuerda el sentido amplio que la jurisprudencia ha dado al concepto de precario diciendo que lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva, siendo de resumir como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced'. La anterior Sentencia del mismo Tribunal de 19 de septiembre de 2013 , recogiendo pacifica doctrina jurisprudencial, define el precario como 'Una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (...) el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga (véanse, en el mismo sentido, las SSTS 30 de octubre de 1986 , 31 de enero de 1995 y 6 de noviembre de 2008 )...'. Y la Sentencia de 6 de noviembre de 2008 añade que 'El precario supone una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho...'.

TERCERO.-A aquella pretensión se oponen los demandados negando la existencia de un precario, al haberse pactado --se dice-- un cierto tiempo para el uso de la vivienda por los mismos, con referencia a la figura del comodato, más concretamente a lo que se establece en el artículo 1744 del Código Civil , cuando alude a 'Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido...', y por tanto existe un tiempo legítimo de posesión que se contradice con el concepto de precario alegado en la demanda, cuya argumentación no se puede acoger por los siguientes motivos: primero, porque si se hubiera querido acoger la figura del comodato, permitiendo el uso de la vivienda durante la vida de los demandados, así expresamente se hubiera consignado en el texto del contrato, al igual que en el mismo día de celebrarse el de compraventa se constituyó en otro contrato un derecho de habitación a favor de la madre, que es proceder desde luego no habitual u ordinario, pero en el supuesto expresamente querido por las partes y consignado en el contrato de referencia, sin que se comprenda por qué una excepción fue objeto de transcripción pero no la otra que se pretende en el juicio. Segundo, porque dicha excepción encuentra su fundamento sólo en las declaraciones de dos testigos, que se reconocen amigos del demandado, a través de cuya amistad entablaron conocimiento con al demandante, cuyas manifestaciones se consideran insuficientes para desvirtuar lo que expresamente fue expresado en aquellos contratos. Tercero, Se está atribuyendo al adquirente la comisión de ciertos hechos delictivos, sin que se explique el interés lógico que pudiera tener en aceptar su perpetración, y no parece que pudiera prestarse a ello por simples razones de amistad. Cuarto, en la escritura de venta, con fecha 7 de marzo de 2002 -Folios 10 y siguientes de las actuaciones--, en el apartado correspondiente a la reseña de 'Cargas, se alude a la existencia sobre el piso de una hipoteca, aun cuando también se refiere acto seguido haberse instado su cancelación, y en el de pago de precio se añade que 'Cuyo precio, la parte vendedora confiesa haber recibido, antes de este acto, de la parte compradora, a quien confiere completa carta de pago', y con fecha 22 de marzo de 2002 --Folios 107 y siguientes-- se otorgó escritura de cancelación de la hipoteca, refiriéndose ambos documentos a la existencia de unos pagos, que son hechos, reconocidos en su momento por los demandados,que tampoco quedan desvirtuados por las declaraciones de aquellos dos testigos, cuando además, habida cuenta de la posible ilicitud de aquellos negocios, es lógico se evitara darles publicidad alguna y su trascendencia a terceros. Y quinto, en definitiva, se hace referencia por la parte demandada a un contrato simulado, que, aun cuando como tal, pudiera existir una cierta dificultad probatoria en su acreditación, según constante Jurisprudencia, debe existir cuando menos un cierto indicio lógico que permita su calificación de tal modo, lo que no se consigue con la declaración de aquellos dos testigos, que es prueba siempre de dudosa significación, más aun cuando existe otra documental que afirma lo contrario. Por cuanto acaba de argumentarse, se ha de terminar señalando que no existe prueba alguna, ni si quiera indicio, que permita afirmar que las partes pretendieran acogerse a la figura del comodato, con aceptación de un cierto tiempo para el uso de la vivienda, por lo que, existiendo un precario, del contenido antes dicho, la acción ejercitada resulta procedente y aquel medio de oposición desplegado no ha sido acreditado, por lo que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento sólo permite la no imposición de costas en la instancia cuando la resolución del objeto del debate presente ciertas dudas, de hecho o de derecho, que no es el caso, conforme ha sido razonado, por lo que aquella condena debe ser mantenida en esta alzada. Así ,también, las costas del recurso se han imponer a la apelante, conforme al artículo 398 siguiente.

VISTOSlos artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra. Ciprés Marco, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día once de septiembre de dos mil quince por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número UNO de ZARAGOZA, ya trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución No cabe recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.