Sentencia CIVIL Nº 515/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 351/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 351/15
Procedente del procedimiento Juicio Ordinario nº 294/13
Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 515
Barcelona, a diecinueve de diciembre de 2016.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Blanca
, Dña. Amelia Mateo Marco, y Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA actuando la primera de ellas como
Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 351/15, interpuesto contra la sentencia dictada el
día 27 de noviembre de 2014 en el procedimiento nº 294/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 46 de Barcelona en el que son recurrentes RDF 5 CONSULTORES S.L. y CAHISPA S.A. DE SEGUROS
GENERALES y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda formulada por el de RDF 5 CONSULTORES, S.L. contra CAHISPA, S.A. DE SEGUROS GENERALES. Y debo absolver y absuelvo a CAHISPA, SA DE SEGUROS GENERALES de las pretensiones contra el mismo formuladas en el escrito de demanda. Sin expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

RDF 5 CONSULTORES, S.L. formuló demanda frente a CAHISPA, S.A. DE SEGUROS GENERALES, en reclamación de la cantidad de 1.207.290 €, en concepto de honorarios por la intermediación en la compraventa de una participación accionarial de la aseguradora LA LATINA, S.A.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era una sociedad mercantil dedicada a prestar servicio económico y jurídico de asesoramiento de empresa, cuyos socios únicos eran los Sres. Ismael y Leopoldo , y que en fecha 21de marzo de 2006 se suscribió un contrato de colaboración profesional con la demandada para la realización de gestiones tendentes al asesoramiento, la presentación y suscripción de un contrato de compraventa de una participación accionarial de LATINA SEGUROS, S.A. por parte de CAHISPA. En el mismo se acordó que los honorarios de intermediación podrían ser facturados por los suscribientes, o por la sociedad o persona designada por el intermediario. La relación con la demandada se remonta al primer trimestre del año 2003, en la que CAHISPA, a través de su Director general, Sr. Pio , realizó el encargo de prestación de servicios profesionales para detectar posibles oportunidades de adquisición de carteras de seguros o entidades aseguradoras. Los trabajos de análisis se extendieron hasta el año 2007, sin perjuicio de las gestiones y contactos posteriores con CAHISPA, hasta el año 2010. En ese periodo de tiempo se ha dedicado la cantidad de 590 horas de trabajo. En el entorno del citado contrato de prestación de servicios se suscribió el contrato, mandato de compra, de 21 de marzo de 2006, con el objetivo de adquirir la demandada un participación accionarial de la aseguradora LATINA SEGUROS, S.A., firmándose, además, una carta de confidencialidad, como corolario de las gestiones realizadas durante años de trabajo. Sabedores de que en su día se firmó el contrato que tenía como fin la transmisión de la titularidad de las acciones, hicieron valer sus derechos, pero recibieron la respuesta del Sr. Pio de que quedaran a la expectativa, pues realizarían ellos mismos el contrato. A la vista de la renuencia a facilitar información sobre la venta, solicitaron Diligencias Preliminares, como consecuencia de las cuales se aportó copia del contrato suscrito entre CAHISPA y SEGUROS LA LATINA, S.A., el 27 de julio de 2010, en el que se establecía el precio de compra de la totalidad de las acciones de Seguros Latina, S.A., en 28.300.000 €, liquidándose entonces un pago a cuenta de 1.415.000 €, equivalente al 5 % del precio total. Fue entonces cuando quedó perfeccionado el contrato de compraventa, aunque su eficacia quedara condicionada a la autorización administrativa. En aquellas fechas CAHISPA se vio envuelta en una inspección en su sede social en el entorno de una operación en que se investigaba un delito de evasión fiscal y blanqueo de capitales, lo que hizo que el órgano de control no autorizara la operación, lo cual es totalmente ajeno a la esfera de control de la actora. En todo caso debe entenderse el presente encargo profesional no como un simple contrato de mediación sino como un contrato de prestación de servicios que culminara con la suscripción de alguno de los contratos previstos. En definitiva, si la operación se pactó por un precio de 28.300.000 €, y los honorarios eran del 3 %, ascenderán a 849.000 €, más el IVA, que en la actualidad es del 21 %, lo que resulta la cantidad reclamada.

Alegó también la actora que había realizado reclamaciones previas en fechas, que asimismo indicó.

Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la pretensión principal, solicitó la condena al pago de los honorarios correspondientes al trabajo realizado, por las 590 horas invertidas, a razón de 400 € la hora, 236.000 €, más IVA al 21 %, es decir, un total de 285.560 €.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, en su contestación, con carácter previo, la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de tres años que establece el art. 121-21 del Código Civil de Cataluña . Después, reconoció que el objeto del contrato celebrado con la actora era la suscripción de un contrato de compraventa de una participación accionarial de la aseguradora LATINA SEGUROS, pero ningún otro. No hubo ningún encargo de prestación de servicios profesionales desde el año 2003 al margen del acuerdo de colaboración de 21 de marzo de 2006. El 10 de mayo de 2007 se firmó un Acuerdo de Intenciones por Cahispa Sociedad Anónima de Seguros de Vida, S.A., Cahispa, S.A. de Seguros generales, Caixa d'Estalvis Laietana, S.A., y Gaesco Holding, S.A., para la adquisición del 100 % de las participaciones sociales de las sociedades Seguros Latina, S.A., y ClINILAB, S.A., en determinadas proporciones, y simultáneamente se pagó a cuenta 1.250.000 € por las acciones de Seguros Latina, S.A., y 165.000 por las acciones de CLINILAB, S.A., que era el 5 % del precio final inicialmente pactado y fue satisfecho por cada una de las sociedades interesadas en la adquisición a prorrata del porcentaje de su participación final en la sociedad, correspondiendo a CAHISPA, S.A., DE SEGUROS GENERALES un 20 %. El buen fin del Acuerdo de Intenciones quedaba condicionado a la obtención de la autorización de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que resolvió en contra, en fecha 13 de diciembre de 2007, denegando la autorización para llevar a cabo la operación de compraventa planteada. Ello dio lugar a que se resolviera automáticamente el Acuerdo de Intenciones y se restituyeran las cantidades entregadas, por lo que no procede el devengo de honorarios establecido en el Acuerdo de Colaboración, porque se ciñe a un resultado que no se produjo.

Subsidiariamente, para el caso de que no se acogieran esos motivos de oposición, y se entendiera que la operación se encuadra no en un contrato de compraventa, sino en el otro supuesto pactado, si se aplican los honorarios del 3 % sobre el precio de la operación efectivamente acordada, que fue la cantidad entregada a cuenta, resultarían unos honorarios de 45.450 €. Si ese importe se aplica sobre la compra de Seguros La Latina, resultan unos honorarios de 37.500 €, a lo que habría que añadir que sobre el anterior importe debería aplicarse el 20 % de la operación de la que era titular Cahispa, S.A. de Seguros Generales, resultando unos honorarios de 7.500 €.

La demandada se opuso, también a la pretensión subsidiaria de la actora. La acción habría prescrito, por las razones expuestas al alegar la prescripción anteriormente. En cuanto a los trabajos realizados con anterioridad al Acuerdo de Colaboración, no existe acuerdo o presupuesto alguno que sustente el encargo de los servicios profesionales, ni se puede saber cuál era la base y alcance exacto de los supuestos servicios contratados y sus términos o condiciones, amén de que existiría una falta de legitimación activa de RDE 5 CONSULTORES, S.L., porque la posibilidad de ceder los derechos era para honorarios por intermediación.

Respecto de los realizados con posterioridad al Acuerdo de Colaboración, de cualquier servicio distinto de la intermediación deberían pactarse los honorarios y no se han pactado. Además, en la documentación del actora, cuando aparece por primera vez LA LATINA se llevan acumuladas ya 517 horas, por lo que deberían apreciarse como máximo 71 horas. Al margen de ello, la documentación aportada no acredita las 590 horas y es desproporcionado el valor de la hora a 400 €. En todo caso, se solicita que se haga uso de la facultad moderadora del art. 1103 CC .

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de prescripción. Después, cita ampliamente la STS de 21 de mayo de 2014 , y teniendo en cuenta la misma y la cláusula tercera del contrato, considera que la venta no llegó a formalizarse por falta de autorización administrativa. Además, razona que para percibir los honorarios la parte actora hubiera tenido que acreditar que toda la actividad que desarrolló fue determinante e imprescindible para el éxito del negocio. Se refiere después al Acuerdo de Intenciones, en el que no intervino solamente Cahispa como compradora, y, acaba concluyendo que ' no ha quedado acreditado, por falta de prueba, que la actora fuera determinante contactando a comprador y vendedor y para la perfección del precontrato que suscribieron y que finalmente fue abortado por falta de autorización administrativa. Es por ello que procede la desestimación de la demanda ', pero no impone las costas atendidas las dudas de hecho y de derecho que considera que concurren.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes.

La demandada, únicamente, por lo que se refiere al pronunciamiento de costas, que solicita que se impongan a la actora, por no existir dudas de hecho ni de derecho, que, además, no se concretan en la sentencia.

La actora también apela la sentencia alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada pues el propio mandato de compra y el documento de confidencialidad prueban que fue determinante para la suscripción del contrato de compra venta. Reitera sus alegaciones de la primera instancia.

Argumenta que no puede ser aplicada en este caso la jurisprudencia relativa a la intermediación inmobiliaria, pues aquí consta pactado cuándo se devengan los honorarios, que es cuando se firma el contrato que tenga por fin la transmisión de las acciones. Además, se ha producido una incongruencia omisiva, pues no se ha resuelto la pretensión subsidiaria sobre los honorarios por servicios profesionales en función del tiempo de dedicación prestado. Por último, entiende que de estimarse el motivo fundado en la incongruencia, y aun cuando se desestimara la pretensión subsidiaria, no procedería la imposición de costas.

Cada parte se ha opuesto al recurso de la contraria.



SEGUNDO. Pretensión principal. Contrato celebrado entre las partes. Condiciones del devengo de honorarios. Carta de Intenciones.

El contrato sobre el que la demandante funda su pretensión principal, de cobro de honorarios profesionales de intermediación, denominado 'Acuerdo de Colaboración. Mandato de compra', fue suscrito por la demandada y Don Leopoldo y Don Ismael , el día 21 de marzo de 2006 (doc. 1 de la actora), y, tenía por objeto la realización de gestiones tendentes al asesoramiento, la presentación y suscripción de un contrato de compraventa concerniente a una participación accionarial de la aseguradora LATINA SEGUROS por parte de CAHISPA, extremo éste en que están de acuerdo las partes.

Debe señalarse que este convenio fue el colofón de los trabajos de análisis de mercado y contactos con diversas aseguradoras llevados a cabo por los Sres. Leopoldo y Ismael desde el año 2003 para detectar posibles oportunidades de adquisición de carteras de seguros o entidades aseguradoras para CAHISPA, según resulta de la extensa documentación aportada con la demanda (docs. 3, 5, 6 y 13).

En la misma fecha antes referida, 21 de marzo de 2006, vendedora, compradora e intermediarios, suscribieron también un 'Acuerdo de Confidencialidad' (Doc. 1, segunda parte), ya que, según se expresaba en su cláusula primera, con el objeto de analizar una posible transacción, el comprador precisaba que se le facilitase, por parte del vendedor, información sobre los datos del negocio asegurador del mismo con el fin de concretar su interés y poder definir, en su caso, una cuantía de una posible transacción consistente en la adquisición de la compañía a la que representa el vendedor. También se decía en el mismo que el vendedor estaba interesado en analizar ofertas sobre la transmisión de la compañía a la que representaba, y que el intermediario actuaba por cuenta del comprador.

Y, finalmente, el día 10 de mayo de 2007, se suscribió un Acuerdo de Intenciones entre las partes vendedora y compradora, esta vez al margen de los intermediarios, ya que, según alegó la actora, se les manifestó por parte de la demandada que se realizaría el contrato directamente La actora alega que ese Acuerdo de Intenciones suscrito el día 10 de mayo de 2007 (doc. 8), supone una verdadera compraventa, por lo que habría nacido su derecho al cobro de honorarios, mientras que la demandada considera que no es así, porque la compraventa estaba condicionada a la autorización administrativa, que se denegó. Aquí es donde radica la cuestión nuclear de esta litis.

En este punto conviene precisar que el Acuerdo de Intenciones se suscribió al margen de los Sres.

Leopoldo y Ismael . La actora alegó que se les comunicó que vendedora y compradora ultimarían directamente la compraventa, manifestándoles que quedaban a salvo sus honorarios, lo que no ha sido negado por la demandada. Tampoco ha sostenido CAHISPA en ningún momento que la actuación de los mediadores no hubiera resultado decisiva para el otorgamiento de ese 'Acuerdo de Intenciones', lo que por otra parte queda acreditado con la simple suscripción del 'Acuerdo de Colaboración. Mandato de Compra' y el 'Acuerdo de Confidencialidad', demostrativos de que fueron ellos los que posibilitaron el acuerdo entre CAHISPA y LA LATINA. La negativa al pago de CAHISPA deriva de considerar que ese Acuerdo de Intenciones no da lugar al devengo de honorarios porque su buen fin quedaba condicionado a la obtención de la autorización de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que la denegó en fecha 13 de diciembre de 2007. Esa fue la razón que dio para oponerse al pago en la carta remitida a los mediadores el día 18 de julio de 2011 (doc. 12 de la demanda), y en la que funda su oposición en este procedimiento.

Esos son pues los términos del debate, y sobre los mismos se ha de resolver la pretensión, lo que ha de llevar a analizar si el Acuerdo de Intenciones era suficiente para que naciera el derecho al cobro de honorarios, de conformidad con lo pactado por las partes.

En el 'Acuerdo de Colaboración. Mandato de Compra' suscrito por las partes en litigio se estableció lo siguiente en cuanto a los honorarios: ' Tercero. Honorarios Profesionales Intermediación en la adquisición de entidades aseguradoras o carteras de seguros según el apartado primero y segundo del presente acuerdo de colaboración, mandato de compra.

Honorarios: 3 % del importe de la operación.

No incluye los gastos devengados.

Se entenderán devengados los honorarios cuando se materialice la operación entendiendo como tal la fecha en que se firme el oportuno contrato de compra- venta o cualquier otro que tenga por fin la transmisión de la titularidad de las acciones, fusión, adquisición de cartera o la toma de control de la sociedad propuesta, por el COMPRADOR.

Las partes acuerdan que los honorarios de intermediación podrán ser facturados por los que suscriben o por la sociedad o persona física o jurídica a la que designe el intermediario ya sea individual o conjuntamente.

Asesoramiento/intervención en las operaciones de adquisición de entidades aseguradoras o carteras de seguros.

Intervención en la elaboración, ejecución y asesoramiento de contratos de compraventa u otras operaciones como fusiones etc., contratos de cesión de cartera, cuestiones societarias, comunicaciones y autorizaciones dirigidas al órgano de control (Dirección General de Seguros), intervención en procesos de 'due diligence', cuestiones fiscales, asesoramiento de proyectos, etc.

Honorarios: se pactarán en cada supuesto.

Los estudios económicos, valoraciones de entidades aseguradoras o carteras así como cualquiera otros que sean necesarios para la realización de gestiones objeto del presente mandato no están incluidos en el presente acuerdo.' Por su parte, el objeto del Acuerdo de Intenciones de 10 de mayo de 2007 otorgado por vendedora y compradora era: ' (...) establecer los términos y condiciones bajo los cuales Cahispa, Caixa Laietana y Gaesco (los 'compradores') adquirirán de los Socios, y éstos, les transmitirán, las Acciones de las Sociedades (Seguros Latina S.A. y Clinilab S.A.), libres de cargas y gravámenes (la 'Adquisición de las Acciones')'.

Después, se establecían, en la cláusula 1.2, las Actuaciones necesarias para llevar a cabo el referido Acuerdo de Intenciones (realización de una 'due diligence', designación por parte de los compradores de un Director General para llevar a cabo determinadas funciones durante el periodo comprendido entre la firma del Acuerdo y la fecha de Adquisición de las Acciones, y la negociación y redacción por las partes, conforme al principio de buena fe, de un contrato de compraventa para la Adquisición de las Acciones). Más adelante, en la cláusula 2, se contenían las condiciones para la formalización del contrato y el otorgamiento de la escritura pública, entre las que se preveía, en último lugar, la obtención de la Autorización Administrativa de la compraventa por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, a que se refiere la demandada. Y, también se establecía el precio y forma de pago de la operación, que se fijaba en 28.300.000 €, ' sin perjuicio de los ajustes que se pudieran realizar a resultas del contenido de la Due Diligence ', determinándose los detalles del pago. El Acuerdo de Intenciones contiene, además, otras cláusulas, relativas a su propia resolución, plazos, escritura de compraventa, costes, gastos e impuestos de la operación, confidencialidad y comunicaciones.



TERCERO. Naturaleza del Acuerdo de Intenciones. Interpretación del Pacto sobre honorarios .

El 'Acuerdo de Intenciones', cuyo contenido, en la parte más significativa, ha sido descrito en el apartado anterior, no es un contrato de compraventa, sino que responde a lo que viene designándose con el término 'precontrato', que según la doctrina y la jurisprudencia es el acuerdo entre dos partes por el que una sola, o las dos recíprocamente, prometen celebrar un futuro contrato cuyos extremos principales han dejado previstos total o parcialmente. Nuestro ordenamiento jurídico aunque desconoce la figura del precontrato en general, regula varios tipos de promesa de contrato: art. 1451 CC (de venta); art 1862 CC (de prenda), etc.

Señala la STS 17 junio 2008 que ' Mediante el precontrato las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( STS 4 de julio de 1991 ). Fijan sus elementos, pero aplazan su perfección ( STS de 3 de junio de 1994 ) y adquieren la obligación de establecer el contrato definitivo en virtud de la relación jurídica obligacional nacida del precontrato, por lo que pueden reclamar su cumplimiento de la otra parte ( SSTS de 23 de diciembre de 1995 ; 11 de mayo de 1999 ). Se diferencia del pactum de contrahendo [pacto de contratar] en que no se requiere actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, sino que basta la aceptación para la perfección del contrato ( STS 23 de diciembre de 1991 ; 17 de marzo de 1993 ; 16 de octubre de 1997 ; 15 de diciembre de 1997 ; 11 de abril de 2000 ; 30 de enero de 2008 )' Por otra parte, como afirma la STS de 14 de diciembre de 2006 :'el precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio; si no estuvieren determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional'.

Al igual que en el supuesto enjuiciado en esta última resolución que se cita, también en el caso de autos estamos ante un precontrato bilateral de compraventa, por cuanto en el mismo se dice que el objeto es 'establecer los términos y condiciones bajo las cuales Cahispa, Caixa Laietana y Gaesco (los 'Compradores') adquirirán de los Socios, y éstos les transmitirán, las Acciones de las Sociedades...'. Se fijan, además, las condiciones necesarias para la adquisición de las acciones, el precio y forma de pago de la operación, las causas por las cuales quedaría resuelto el Acuerdo, con las consecuencias económicas que ello comportaría, si existiera causa justificada, o no; etc. Es decir, como razona la STS de 14 de diciembre de 2006 : 'responde al concepto típico y clásico de precontrato , como primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido'.

Era, pues, un precontrato, con eficacia obligacional, pero no era un contrato de compraventa, con virtualidad para transmitir la titularidad de las acciones. La compraventa estaba condicionada a la realización de una ' due diligence' a satisfacción de la parte compradora, y a la obtención de la autorización administrativa de la operación.

Sin embargo, el 'Acuerdo de Colaboración. Mandato de compra' hacía depender el derecho a percibir los honorarios por la intermediación de la materialización de la operación, entendiendo como tal no sólo la suscripción del contrato de compraventa, sino también cualquier otro que tenga por fin la transmisión de la titularidad de las acciones.

La expresión 'tener como fin' podría interpretarse en el sentido de producir por sí misma la transmisión de la titularidad de las acciones, pero también en el de 'posibilitar' esa transmisión, 'servir' a ese fin, y en este último sentido cabría considerar que el Acuerdo de Intenciones estaba incluido entre los que producirían el devengo de los honorarios, por tener como finalidad la transmisión de las acciones al establecer las condiciones en que se debía producir.

Sin embargo, una interpretación sistemática de los términos empleados ' cuando se materialice la operación entendiendo como tal la fecha en que se firme el oportuno contrato de compra-venta o cualquier otro que tenga por fin la transmisión de la titularidad de las acciones', lleva a entender que el devengo de los honorarios se hacía depender bien del otorgamiento del contrato de compraventa, o de cualquier otro que, sin ser de compraventa, produjera el mismo efecto, de transmisión de titularidad de las acciones, o, en definitiva, de toma de control de la sociedad que se vendía por parte del comprador.

En definitiva, la intención fue supeditar el percibo de los honorarios por parte de los intermediarios a la materialización de la operación, a su éxito.

El art. 1286 CC dice que ' Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquélla que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato '.

El criterio interpretativo que establece este precepto puede aplicarse también en atención al objeto de la cláusula en la que se han utilizado las palabras a las que pueda atribuirse distinto significado, y en este caso, las palabras ' tener como fin' están utilizadas en un contexto de equiparación al otorgamiento de la compraventa, por lo que no resulta justificable que se les atribuya un significado distinto y más amplio.

Insiste la apelante en su recurso en señalar que no resulta de aplicación la jurisprudencia que cita la sentencia de primera instancia, al hallarse referida a la intermediación inmobiliaria, y por el contrario, sería aplicable la que ella invoca, a tenor de la cual no quedaba obligada al buen fin de la operación, que requeriría para ello un pacto especial.

Pues bien, en relación con dichas alegaciones hemos de señalar que en cualquier caso, y con carácter principal debe atenderse a los pactos establecidos por las partes. Así lo indica, también la propia STS de 21 de mayo de 2014 , citada en la resolución apelada, cuando señala: ' Desde esta perspectiva, esto es, desde la caracterización general del contrato como medio interpretativo del alcance de la gestión encomendada se comprende mejor que las referencias usuales a la 'perfección del encargo' y, en su caso, al 'éxito de la mediación' resultan aplicables aquellos supuestos en donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el oferente, con independencia de la propia ejecución o consumación del mismo; de forma que en el supuesto de opción de compra debe entenderse que ya se produce este marco de vinculación negocial en favor del oferente que le permite la finalidad adquisitiva (perfección del encargo), con independencia de que dicha opción resulte o no ejercitada por el comitente. Todo ello, como se ha señalado desde el principio, salvo que la autonomía de las partes o la aplicación al caso de los usos y costumbres concreten un determinado resultado adquisitivo o entramado negocial. ' En el caso de autos fue la propia autonomía de las partes en el contrato de mediación la que estableció cuando nacería el derecho al percibo de los honorarios, y éste no fue otro que el otorgamiento de la compraventa o negocio jurídico que produjera similares resultados en orden al control de la sociedad adquirida por la compradora, por lo que ese derecho no nació ya que no se pudo otorgar la compraventa, sin que pueda argumentarse en contra, como hace la demandante, que la razón por la que no llegó a otorgarse, -la falta de autorización administrativa-, escapaba al control del mediador, ya que en cualquier caso, la necesidad de esa autorización estaba ínsita en la naturaleza de la operación que proyectaba. Es decir, tratándose de la compra de las acciones de una aseguradora, debía ser autorizada la operación por la Dirección General de Seguros para que pudiera celebrarse la compraventa.

Por tanto, al hacer depender el percibo de los honorarios de la formalización de la compraventa, y tener que ser autorizada ésta por la Administración, la falta de autorización entraba dentro del marco propio del negocio proyectado, por lo que la circunstancia de que escapase del control del mediador no puede servir como argumento para pretender cobrar los honorarios aunque falte.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación de la pretensión principal de la demandante.



CUARTO. Pretensión subsidiaria. Honorarios por servicios profesionales en función del tiempo de dedicación.

Desestimada la pretensión principal, procede resolver la subsidiaria, omitida por la sentencia de primera instancia, que ha incurrido, por ello, en incongruencia omisiva, como argumenta la apelante.

Sostiene la demandante, para el caso de que se desestime su pretensión fundada en la cláusula relativa al devengo de honorarios contenida en el Acuerdo de Colaboración, que de cualquier forma procedería que se le pagaran honorarios correspondientes al trabajo realizado desde el primer trimestre del año 2003 en el marco del contrato de prestación de servicios del que fue objeto, que cifra en la cantidad de 236.000 €, por 590 horas de trabajo, a razón de 400 € la hora.

Si atendemos a la Agenda de trabajo de la actora relativa al denominado 'Proyecto Cahispa', (doc.

3), resulta que la práctica totalidad del mismo se desarrolló con anterioridad a la suscripción del Acuerdo de Colaboración de 21 de marzo de 2006.

La profusa documentación aportada por la demandante revela que el Acuerdo de Colaboración suscrito el día 21 de marzo de 2006 tuvo lugar en el marco de una relación profesional iniciada en el año 2003, que tenía por objeto encontrar compañías aseguradoras o carteras de seguros que pudieran ser adquiridas por CAHISPA, pero ante la falta de prueba de otro pacto sobre honorarios, más allá del contenido en el Acuerdo del año 2006 , -la actora ni siquiera ha alegado que lo hubiera, limitándose a señalar que realizaron un trabajo y debe ser retribuido-, ha de concluirse que el único al que se llegó al respecto fue precisamente el contenido en el pacto Tercero A del Acuerdo de Colaboración, que ya ha sido objeto de análisis. Con el pago de esos honorarios quedarían retribuidos tanto los trabajos desarrollados hasta ese momento, como los que fuera preciso llevar a cabo hasta que se otorgase la compraventa o negocio jurídico equivalente, lo que ocurre es que se supeditó su devengo al otorgamiento de este contrato.

Ese tipo de acuerdo, por otra parte, no es inhabitual en el campo de la intermediación, donde salvo pacto en contrario la remuneración por la totalidad de los trabajos llevados a cabo se identifica con los honorarios establecidos por la intermediación, que, a veces se fijan, como aquí ocurre, no a priori, sino una vez el intermediario ha encontrado la oportunidad de negocio buscada por el mandante.

En el propio pacto Tercero B del Acuerdo de Colaboración se estableció que los honorarios por ' Asesoramiento/Intervención en las operaciones de adquisiciones de entidades aseguradoras o carteras de seguros ', por referencia a la elaboración, ejecución y asesoramiento de contratos de compraventa, u otras operaciones como fusiones, etc., contratos de cesión de cartera, cuestiones societarias, comunicaciones y autorizaciones dirigidas al órgano de Control (Dirección General de Seguros), intervención en procesos de 'due diligence', cuestiones fiscales, asesoramiento de proyectos, etc, se pactarían en cada supuesto.

Es decir, quedaban fuera de los honorarios profesionales fijados por la intermediación los que se pudieran devengar al margen de la intermediación propiamente dicha, por los trabajos necesarios para llevar a cabo la operación ya proyectada, si es que fructificaba. Pero por su inclusión en el Acuerdo de Colaboración otorgado precisamente para proceder a la adquisición de las acciones de SEGUROS LATINA, S.A., no puede entenderse referida esa cláusula a los trabajos realizados previamente, amén de que, en cualquier caso, los honorarios por esos trabajos debían pactarse expresamente, y nada se pactó aquí.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación de la demanda.



QUINTO. Costas.

La demandada también apela la sentencia de primera instancia porque no ha impuesto las costas a la actora con base en unas dudas de hecho y de derecho que no se dice cuáles son.

No aprecia este Tribunal la existencia de dudas de hechos, y en relación con las dudas de derecho, tiene dicho que en ellas 'pueden tener cabida tanto los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o líneas de interpretación distintas de criterios jurisprudenciales ( SAP Barcelona 11 diciembre 2007 y 15 abril 2008 ), como las dudas en la interpretación de un contrato ( SAP Barcelona 19 octubre 2006 ) o las circunstancias especiales que concurren en el caso de autos ( SAP Barcelona, 7 septiembre 1999 ).También se ha señalado por algún autor, siguiendo la doctrina establecida para el antiguo art. 523 LEC 1881 , que la concurrencia de «circunstancias excepcionales» valen también para la calificación de «dudas de hecho o de derecho», y así, el error iuris en la calificación de los hechos correctamente expuestos; posición razonable del vencido; complejidad fáctica y jurídica del objeto del proceso; contraposición de normas jurídicas; escasa claridad de la norma; cambios jurisprudenciales, e incluso la «oscuridad de la causa», referida en las STS de 27 de junio de 1995 y 15 de junio de 1996 . Se establece así lo que se denomina «criterio de causalidad», como determinante de la imposición de costas, pues, en su opinión, el criterio objetivo de imposición de costas no encubre sino una presunción general de que el vencido en juicio es el causante del mismo, y quien, por tanto, deberá cargar con el pago de las costas que se generen'.

En el caso de autos, la propia redacción del pacto controvertido, puesta en relación con la jurisprudencia recaída sobre el derecho a percibir honorarios por la intermediación, en los casos en que ' la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el oferente, con independencia de la propia ejecución o consumación del mismo', a que hemos aludido con anterioridad, podría justificar que la actora se mantuviera en la creencia de su derecho a cobrar los honorarios fijados en el Acuerdo de Colaboración. Es decir, su pretensión no se presentaba como totalmente irrazonable al poder estar sustentada en una interpretación jurídica de unos hechos, -el otorgamiento del Acuerdo de Intenciones por parte de compradora y vendedora-, que podía ser plausible a la luz de la jurisprudencia aplicable.

En definitiva, el caso presentaba dudas de derecho que justifican que se confirme la decisión sobre costas de la sentencia de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Esas mismas dudas son las que deben servir para no hacer pronunciamiento tampoco sobre las costas del recurso de la actora, amén de que, como alega, era razonable su interposición, desde el momento en que la sentencia no resolvía la segunda de sus pretensiones. Y, en idéntico sentido, también justifican la no imposición de costas en la alzada a la demandada, a pesar de que se desestime su recurso, centrado únicamente en el pronunciamiento de costas ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ), porque tampoco era irrazonable su creencia sobre la absoluta falta de razón de la contraparte.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar los recursos interpuestos, respectivamente, por RDF 5 CONSULTORES, y CAHISPA, S.A. DE SEGUROS GENERALES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.