Sentencia CIVIL Nº 515/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 643/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000643/2015

NIG: 3802341120150003054

Resolución:Sentencia 000515/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000350/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Candelaria Maria Jesus Borges Cabrera Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo

Apelante Jose Ángel Jacqueline Plasencia Rodriguez Rita Brito Rodriguez

SENTENCIA

Rollo nº 643/2015

Autos nº 350/2015

Jdo. 1ª Inst. Nº 6 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 350/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Candelaria , representada por la Procuradora Dª Ángeles García SanJuan Fernández del Castillo , y asistida por la Letrada Dª Mª Jesús Borges Cabrera, contra D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dª Rita Brito Rodríguez, y asistido por la Letrada Dª Jacqueline Plasencia Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el 1 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por Dña. Candelaria , representada por la Procuradora Dña. María de los Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo, contra D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dña. Rita Brito Rodríguez y asistido por la Letrada Dña. Jacqueline Plasencia Rodríguez, interviniendo también como parte el Ministerio Fiscal, acordando las siguientes medidas:

1. Se atribuye a Dña. Candelaria la guarda y custodia de la hija menor habida con el demandado, ejerciendo ambos progenitores de forma compartida el ejercicio de la patria potestad.

2. Se establece respecto de la citada menor y a favor de su padre D. Jose Ángel el siguiente régimen de visitas, el cual se desarrollará en el Punto de Encuentro sito en CALLE000 , NUM000 , DIRECCION001 , Santa Cruz de Tenerife, de forma supervisada y previa valoración por los profesionales del citado Punto de Encuentro, debiendo estar las partes, en todo caso, a la disponibilidad del Centro, en días y horario:

Durante los seis meses siguientes a la firmeza de esta resolución, una tarde a la semana en el Punto de Encuentro, de forma supervisada, siendo el día y el horario el que determine el citado Punto de Encuentro, previa valoración por los profesionales del mismo, y con arreglo a su disponibilidad.

Transcurridos dichos seis meses, y previa nueva valoración de los profesionales del4 Punto de Encuentro, dos tardes a la semana, en dicho Punto de Encuentro, también de forma supervisada, en los días y en el horario que determine, con arreglo a su disponibilidad.

Transcurrido un año desde el dictamen de esta resolución, se efectuará nueva valoración por los profesionales el Punto de Encuentro, de la menor y sus progenitores, debiendo estarse a las recomendaciones que se realicen por los mismos.

3. Se establece en concepto de alimentos a favor de la citada menor la obligación a cargo de D. Jose Ángel de ingresar mensualmente, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado Dña. Candelaria , la cantidad de 120 euros mensuales, cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por partes iguales.

No ha lugar a realizar expresa condena al pago de las costas procesales causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el presente procedimiento de guarda y custodia, acordó, entre otras medidas, la obligación del apelante de contribuir con 120 euros mensuales a los alimentos de la hija menor, frente a la cual se interpone recurso de apelación la parte demandada, el cual se contrae a un errónea valoración de la prueba, y alegando su total carencia de ingresos económicos, insiste en su pretensión contenida en el escrito de contestación a la demanda de su suspensión de dicha obligación.-

Por la parte demandante, asi como por el Ministerio Fiscal, se ha presentado escrito de oposición al recurso interesando ambos la confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Ceñido el recurso a la cantidad señalada en concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes, lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como la expuesta en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , cuando afirma que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .-

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y si procede por tanto la suspensión temporal de la obligación de pago hasta que el alimentante perciba ingresos.-

En lo que concierne a la hija común, de 5 años en la actualidad, como nacida en diciembre de 2010, al margen de sus necesidades propias y normales de la edad, no constan necesidades especiales a considerar.- En cuanto a las posibilidades económicas del obligado al pago consta a los folios 64 y 65 que es demandante de empleo y que no percibe prestación o subsidio, si bien ninguna otra prueba se ha practicado que acredite su realidad económica, esto es, si tiene o no cuentas corrientes, vehículos etc., o si, por el contrario, depende de terceras personas para sus propia subsistencia.-

De la nueva revisión del escaso material probatorio expuesto en unión de la jurisprudencia antes examinadas este Tribunal comparte plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo; que si bien sí se prueba que no dispone de un trabajo por el que esté cotizando a la Seguridad Social así como que tampoco percibe prestación no se ha acreditado, y a la recurrente le incumbía la carga de su cumplida prueba conforme a las reglas previstas en el art. 217 de la LEC , esa total y absoluta carencia de medios para que opere la excepcional suspensión de la prestación alimenticia a una hija de tan solo 5 años.- Precisamente la excepcional de la medida exige que la prueba sea cumplida sobre la total carencia de ingresos económicos, pudiendo la parte perfectamente haberlo así acreditado como justificar que su subsistencia depende de terceras personas, lo que no ha hecho, suscitando así en este Tribunal las suficientes dudas sobre su real capacidad económica, dudas que deben concluir tener por no probado tal 'pobreza absoluta'.-

Por lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.-

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada no obstante ser el recurso desestimado por las dudas de hecho que ha planteado la real situación económica del recurrente.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Ángel , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.