Sentencia CIVIL Nº 515/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 335/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 335/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 10/2016
Parte recurrente/Solicitante: Lorenza
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Fàtima Torrella Cabello
Parte recurrida: Everardo
Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota
Abogado/a: Jorge Gilabert Garcia
SENTENCIA Nº 515/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dña. Mª Pilar Martín Coscolla
Dña. María Isabel Tomás García
Barcelona, 10 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 10/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Lorenza contra Sentencia de 02/11/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jesus-Miguel Acin Biota, en nombre y representación de Everardo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº Jesús Acín Bioeta, en nombre y representación de Dº Everardo , contra Dª Lorenza , representada en autos por el Procurador Dº Ángel Joaniquet Tamburini, declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 12 de mayo de 2004 (autos 49/2004-Secc.4ª), salvo en los siguientes extremos: 1º.- Se acuerda la extinción de la pensión por alimentos a favor de la hija Virginia y a cargo de Dº Everardo .

2º.- Se acuerda mantener en el uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , a favor de la madre Dª Lorenza y la hija Virginia por un plazo de tres años a partir de la notificación de la presente resolución.

3º.- Se acuerda la división de la cosa común, casa sita en esta ciudad CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , la cual deberá efectuarse en pública subasta y reparto del precio por mitad entre ambos titulares, haciéndose constar que permanece gravada con el uso a favor de la Dª Lorenza y la hija Virginia por un plazo de tres años a partir de la notificación de la presente resolución.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/03/2018. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes del presente proceso se separaron legalmente por sentencia de fecha 9 de febrero de 1996 y están divorciadas en virtud de sentencia de 12 de mayo de 2004 (aclarada por posterior auto de 19 de mayo de 2004); en lo que ahora nos ocupa la única hija común, Virginia , nacida el NUM004 de 1989 quedó bajo la guarda de la madre con un régimen de estancias con su padre el cual ingresaría cada mes en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 360 €, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para Cataluña; y se atribuyó el uso del domicilio familiar, propiedad de ambos cónyuges, ' a la madre y a la hija que con la misma convive, uso que no cesará por la simple mayoría de edad de la hija común sino hasta que la misma tenga independencia económica' .

En diciembre de 2015 el progenitor presentó una demanda de modificación de efectos en la que solicitó la extinción de dicha pensión por ser la hija mayor de edad, de 26 años, haber terminado sus estudios y tener independencia económica; por la misma razón pidió que se dejará sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a la madre, desafectando tal uso y acordándose la división de comunidad ordinaria indivisa con objeto de poder proceder a su liquidación; la parte demandada se opuso alegando que la hija todavía era dependiente económicamente y se mostró conforme con la división de la cosa común pero respetando el uso a su favor del domicilio; subsidiariamente, de estimarse que la hija ya era independiente, solicitó el uso de la vivienda común de forma indefinida por razón de la precariedad de su situación económica, más necesitada que la del actor o bien, subsidiariamente que se le atribuyera por un plazo de 10 años; por sentencia de 2 de noviembre de 2016 se acordó la extinción de la pensión de alimentos de la hija Virginia y el mantenimiento del uso del domicilio familiar a favor de la señora Lorenza por un plazo de tres años desde la notificación de la sentencia a fin de que la hija pudiese terminar el grado de psicología que estaba efectuando en la UNED para 'estar aún en mejor disposición de mantener o adquirir un nuevo trabajo en el mercado laboral ya que entonces contará con 30 años de edad'; se acordó asimismo la división de la cosa común haciéndose constar en el fundamento jurídico segundo que debería efectuarse de común acuerdo por ambas partes y, en su defecto mediante venta en pública subasta con reparto del precio por mitad si bien en el Fallo se indicó que la división 'debería efectuarse en pública subasta'.

Contra esta sentencia se alza en apelación la progenitora alegando que la hija todavía era dependiente económicamente como implícitamente admitía el juez a quo al ampliar el plazo de uso de la vivienda en función de la terminación de sus estudios y solicita que la pensión de alimentos se mantenga también durante dichos tres años más; subsidiariamente que el uso del domicilio se le atribuya a ella no en función de los estudios de la hija sino por razón de su mayor necesidad frente al actor, sin establecer un plazo predeterminado sin perjuicio de futuras modificaciones por cambios sustanciales de las circunstancias de uno u otro; en cuanto a la división de la comunidad ordinaria sobre la vivienda considera que no debe hacerse en pública subasta sino conforme a lo dispuesto en el artículo 552.11.5 del Código Civil de Cataluña ; la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Adelantamos que estimaremos parcialmente la demanda.

El capítulo III del título III del libro segundo del Código Civil de Cataluña aprobado por ley 25/2010, relativo a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial, permite que en estos procesos puedan fijarse alimentos para los hijos mayores de edad siempre que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores (artículo 233-1.e), 233-2.4 y 233-4.1) y hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, todo ello teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 237-1 del mismo texto que considera alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la formación si es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular.

Por tanto en los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial así como en los de ruptura de pareja de hecho, se regulará la situación de los hijos mayores de edad todavía dependientes cuando esta circunstancia concurra en el momento de la separación y de la regulación judicial de la misma así como cuando, habiéndose regulado la situación de los hijos durante la menor edad, alcancen la mayoría de edad y todavía no hayan obtenido la autonomía e independencia precisas; sin poder dejar de tenerse en cuenta que al margen de los procesos matrimoniales o de pareja también se regulan, de la misma manera que los de los demás parientes, los alimentos que los progenitores deben satisfacer a los hijos mayores de edad que lo demanden conforme a los artículos 237-1 y siguientes del CCC, no siendo inhabitual que, una vez extinguido el derecho de alimentos derivado del divorcio o la separación de los padres, los hijos los demanden en caso de necesidad en un proceso verbal independiente.

En materia de modificación de efectos como la que nos ocupa, y tratándose de la pensión alimenticia de una hija mayor de edad, la carga de la prueba de que todavía es dependiente económicamente la tiene el progenitor que insiste en el mantenimiento de la pensión, en este caso la madre.

Cuando se interpuso la demanda en diciembre de 2015 Virginia ya tenía 26 años, había terminado en su día el grado de Relaciones Laborales en la Universidad Pompeu Fabra pero estaba matriculada en la UNED para estudiar la carrera de Psicología; los 18 años los había cumplido el NUM004 de 2007 y de su vida laboral resulta que desde septiembre de ese año hasta diciembre de 2008 había estado trabajando, luego percibió el desempleo cuatro meses hasta abril de 2009 y desde octubre de de 2009 hasta el 10 de abril de 2010 volvió a trabajar; de diciembre de 2011 a agosto de 2012 fue contratada primero en Zara y luego en Ikea solo en fines de semana, compaginándolo con los estudios.

De nuevo volvió a trabajar con jornada completa de noviembre de 2014 a septiembre de 2015 y luego de noviembre de 2015 a mayo de 2016; desde octubre de de 2016 consta contratada en el banco Medio Lanum SA un total de 40 horas a la semana; se ignora su salario en este último empleo pero de sus datos fiscales de 2015 se desprende que en el anterior entre salario y desempleo percibió un promedio de 457,58 € mensuales.

Debe confirmarse por tanto la sentencia apelada en este aspecto pues la hija, aún con la precariedad e inestabilidad propia de la situación económica anterior resulta evidente que pudo compaginar estudios y trabajo y finalmente iniciar uno a tiempo completo tras aprobar la carrera, al margen de que voluntariamente decidiera ampliarlos en otra rama; tiene la formación académica precisa para trabajar y está en disposición de hacerlo como demuestra su vida laboral y todo ello ya con 26 años, 28 en la actualidad. Resulta correcto que en el juzgado se declarase extinguida la pensión de alimentos derivada del divorcio y anterior separación de sus padres cuando ella era una niña por concurrir las circunstancias del art. 233-4 del CCC, sin perjuicio de que la hija directamente pueda interponer una demanda de alimentos contra sus progenitores en el caso de precisarlo en el futuro.



TERCERO.- En cuanto al uso del domicilio, una vez que la guarda de la hija concluyó y que tiene independencia económica tal como exigía la sentencia de divorcio para el cese de su atribución, entra en juego el actual art. 233-20.3 del CCC que en ausencia de hijos menores de edad acude al criterio de la mayor o menor necesidad de uno de los cónyuges, no siendo por tanto correcto que la sentencia apelada siga vinculando el uso al desarrollo de los nuevos estudios y las futuras perspectivas laborales de la hija.

Y de la prueba practicada en autos se desprende que frente al Sr. Everardo , que en 2016 tenía un salario neto de 1946,65 € más al menos tres pagas extraordinarias de 1088,11 al año, lo que supone un mínimo neto al mes de 2218,65 €, la Sra. Lorenza , que al divorciarse en 2004 ganaba 811 € al mes, después ha pasado periodos en paro, de agosto de 2014 a julio de 2015 percibió una prestación de 426 € mensuales y de algo más de 250 € al mes hasta noviembre de 2015 y en marzo de 2016 comenzó un contrato de tardes en Troquelajes Ríos SCP con un sueldo de 508,42 € mensuales a la vez que por las mañanas realizaba un curso de cuatro semanas pagado con la cifra de 174 a 224 € por semana para poder trabajar en el Hospital del Mar; en definitiva su situación era mucho más precaria que la del demandante, considerando esta sala correcta la temporalidad de tres años establecida en la sentencia apelada, tiempo suficiente para que pueda estabilizarse en su nueva situación laboral y puedan valorar entre ambos como liquidan su inmueble, bien adjudicándose uno de ellos la parte del otro, bien vendiéndolo a un tercero, bien alquilándolo a un tercero repartiéndose las rentas o bien usándolo uno de ellos abonando al otro una renta por su mitad o cualquier otro sistema que consideren. Estos tres años, se computarán desde la notificación de la sentencia de 12 de noviembre de 2016 .

Finalmente, en cuanto a la división de la cosa común, tiene razón la parte apelante en que debe hacerse conforme al artículo 552.11.5 del CCC y no directamente por subasta pública como se recoge en el fallo en lo que seguramente no es sino un mero error de transcripción ya que previamente en el fundamento jurídico tercero se remite en primer lugar al común acuerdo de las partes, debiéndose subsanar este extremo.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso no procede efectuar una especial condena en las costas de la alzada, conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Lorenza contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona en su proceso de Modificación de medidas nº 10/2016, que se revoca parcialmente en el sentido de: 1º) mantener el pronunciamiento de extinción de la pensión alimenticia para la hija común, Virginia , mayor de edad establecida en la sentencia de divorcio de 12 de mayo de 2004 a cargo del padre.

2º) establecer que el uso de la vivienda familiar corresponderá durante tres años a partir de la notificación de la sentencia de 2 de noviembre de 2016 a la señora Lorenza , no por razón de los estudios de la hija sino por razón de su mayor necesidad en relación con la situación económica del señor Everardo , sin perjuicio de que con anterioridad procedan a su liquidación.

3º) habiéndose declarado la división de la cosa común sobre el inmueble que constituyó la vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona, la liquidación se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 552.11.5 del CCC, remitiéndose a las partes a la posibilidad de acudir a mediación para poder solucionar esta cuestión de mutuo acuerdo.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :