Sentencia CIVIL Nº 515/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 721/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000721/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados - 001157/2017

SENTENCIA Nº 515/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a once de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores no matrimoniales nº 1157/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Sabino, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual y defendido por el Letrado D. José Ángel Mateo Serrano, y como parte apelada, Dª. Marisa, representada, en esta alzada, por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Moreno Martínez y defendida por el Letrado D. Antonio Sánchez Lizarte, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-El día 5 de septiembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictó sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda interpuesta por Dª. Marisa contra D. Sabino.

Se declara la privación total de la patria potestad a D. Sabino respecto de su hija Otilia, siendo ejercida por Dª. Marisa.

Se atribuye el ejercicio de la guarda y custodia a Dª. Marisa, sin derecho a visitas respecto del padre.

El padre -D. Sabino- pagará en concepto de pensión de alimentos 150 €, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC.

Gastos extraordinarios por mitad.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Antonio López Montálvez, en nombre y representación de D. Sabino, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Marisa y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Ana Ortuño Sansano presentó escrito de oposición y el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 721/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre de 2019.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.

D. Sabino interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos relativos a la privación de la patria potestad y del derecho de visitas respecto de su hija Otilia, nacida el NUM000 de 2007, considerando que no se ha desinteresado de ella, sino que nació cuando él tenía 15 años, habiendo presentado demanda de reconocimiento de la paternidad cuando cumplió 18 años y dictándose sentencia estimatoria de dicha pretensión en fecha 6 de septiembre de 2010. Además, es padre de otro hijo, nacido el NUM001 de 2015, por lo que resulta beneficioso para la menor que inicie progresivamente relaciones tanto con su padre como con su hermano.

Dª. Marisa se opone a dicho recurso argumentando que el padre no se ha interesado en tener comunicación con su hija en sus doce años de vida ni ha contribuido a su sustento económico.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida por ser conveniente para salvaguardar el superior interés y beneficio de la menor.

Segundo.-Privación de la patria potestad.

El art. 170 del Código Civil dispone al respecto: 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación'.

A su vez, el Tribunal Supremo viene declarando que'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma' ( STS. 9 de noviembre de 2015).

Y en la STS. 6de junio de 2014 '...la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiarioy destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada';debiendo tenerse en cuenta que ' el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma'(STS 10 de noviembre de 2005).

Pues bien, expone al respecto la sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho segundo: 'En cuanto a la petición de extinción de la patria potestad, y a la vista de la exploración de la menor, que manifestó que su padre ha estado desentendido de ella durante los últimos 11 años, siendo prácticamente inexistente la apariencia de la figura del padre durante este tiempo, así como la declaración de la madre que se posicionó en el mismo sentido, teniendo por confeso al declarado rebelde, en el sentido de que no ha contribuido al sustento de la menor, que no ha contactado nunca con su hija y que nunca ha pedido un régimen de visitas, motivos los cuales este Juzgador tiene por probado que el padre durante los 11 años de su hija ha estado completamente ausente, sin mostrar ningún tipo de interés en contribuir a las obligaciones que como padre ostenta. Por consiguiente, existe causa suficientemente grave, sin que exista oposición por parte del Ministerio Fiscal, para declarar la privación total de la patria potestad a don Sabino respecto de su hija, como digo, por el incumplimiento de los deberes inherentes a esta. En consecuencia, se atribuye el ejercicio de la guarda y custodia a la madre'

Comparte la Sala esta interpretación de las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

Así, la STS. 291/19, de 23 de mayo, contempla un supuesto similar al presente, de un hijo nacido de la relación sentimental de sus padres, la cual se rompió cuando el menor tenía 2 años, ostentando la madre la guarda y custodia y habiéndose establecido una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio. En dicho procedimiento, la madre alegaba que no hubo comunicación alguna entre padre e hijo en los últimos ocho años y aquel tampoco había abonado la pensión alimenticia puntual y voluntariamente, habiendo sido condenado por este hecho como autor de un delito de abandono de familia, por lo que consideraba que el padre desatendía al niño a todos los niveles, tanto personal como económicamente, justificando el padre su conducta con circunstancias de trabajo y la obstaculización de la madre a las visitas con su hijo.

Aunque el Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y acoró un régimen de visitas progresivo, atendiendo al informe psicosocial, la SAP. Cantabria de 16 de mayo de 2017 revocó dicha resolución y acordó la privación de la patria potestad, considerando probado que se había producido un grave incumplimiento de desatención personal, puesto que la falta de comunicación tan prolongada -de 8 años- fue voluntaria, sin que se acreditara la supuesta oposición de la madre al trato paterno, y también existió desatención económica, ya que entre junio de 2007 y mayo de 2012 el padre no contribuyó en absoluto a la alimentación del hijo, y desde entonces hasta diciembre de 2013 lo hizo de manera irregular.

Además, según el informe psico-social, el niño estaba perfectamente acomodado a su realidad familiar, su apego afectivo a la madre y a su pareja (a la que llamaba papá) fue considerado positivo, de modo que el interés del menor justificaba la privación de la patria potestad y el cese de cualquier derecho del padre a relacionarse con el hijo, incluido el régimen de visitas.

Y el Tribunal Supremo confirma dicha sentencia al considerarla suficientemente motivada, llegando a la conclusión de que los razonamientos de la Audiencia no son ni arbitrarios ni irrazonables, tanto desde el punto de vista de la desatención personal, como de la económica.

Y partiendo de que dicha resolución 'fundamenta la privación de la patria potestad y, por ende, del régimen de visitas entre padre e hijo, en dos hechos: (i) la falta de comunicación alguna entre el menor y su padre en los últimos ocho años y (ii) en que éste no ha abonado puntualmente y voluntariamente los pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia', concluye en su fundamento de derecho cuarto:

'Tras esta concienzuda y meticulosa motivación sobre los hechos que la sentencia recurrida considera que justifican la pérdida por el padre de la patria potestad del menor, así como de la valoración del interés del menor en que así sea, se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad.

Las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación.

Todo ello ha provocado que quede afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho.

Consecuencia de lo razonable es que el recurso no puede estimarse, al no vulnerar la sentencia recurrida la doctrina de la sala'.

En el mismo sentido, la STS. 9 de noviembre de 2015.

'5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico. Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justificada que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia.

6. Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala. Hay sentencias que se han pronunciado en otro sentido, pero por causas que aquí no se dan ni concurren conforme al factum de la sentencia recurrida. En algún caso era porque se olvidaban los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre ), o porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio ; 1127/2003, de 27 noviembre ), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre )'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al presente supuesto, la decisión ajustada a derecho debe ser la misma, esto es, la privación de la patria potestad y del régimen de visitas solicitado, pues habiendo afirmado la parte actora que el padre no ha mantenido comunicación alguna con su hija durante todos los años de su vida (tiene 12 años en la actualidad), que no ha solicitado un régimen de visitas en todo este tiempo y no ha contribuido a su sustento económico de ninguna forma, estos hechos no han sido negados por el demandado, quien no solo no se ha personado en los autos para formular oposición, aduciendo que no pudo acudir a la cita señalada en el Colegio de Abogados de DIRECCION000 por motivos de trabajo, sino que los admite tácitamente en su recurso de apelación, alegando como único fundamento del interés mantenido por su hija la demanda de reconocimiento de la paternidad interpuesta en octubre de 2009 y el nacimiento en 2015 de un nuevo hijo con otra pareja.

En definitiva, procede la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados razonamientos.

Tercero.-Costas procesales de la apelación.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sabino contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2018, recaída en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores no matrimoniales nº 1157/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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