Sentencia CIVIL Nº 515/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 237/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 237/2019 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 854/2015
Parte recurrente/Solicitante: Salvador
Procurador/a: MARTA MARCE SANZ
Abogado/a:
Parte recurrida: CONSTRUCCIONS XAVIER AVILES GARCIA SL
Procurador/a: Amanda Pons Bialowas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 515/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 3 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 854/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARTA MARCE SANZ, en nombre y representación de Salvador contra Auto de fecha 20/11/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Amanda Pons Bialowas, en nombre y representación de CONSTRUCCIONS XAVIER AVILES GARCIA SL.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Salvador contra 'Construccions Xavier Avilés García, S.L.'y, en consecuencia condeno a ésta última a abonar al primero la suma de siete mil cincuenta euros ( 7.050 €) más intereses legales desde el día en que se interpuso la demanda rectora del presente procedimiento hasta hoy, momento a partir del cual el principal adeudado devengará el interés del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Notifíquese la presente resolución a las partes.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/10/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arnys de Mar en el juicio ordinario registrado con el nº 854/2015 seguido a instancia de Don Salvador contra CONSTRUCCIONS XAVIER AVILÉS GARCÍA, S.L., sobre resolución de contrato de permuta, reclamación de cantidad y otros extremos, que estima parcialmente la demanda sin imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Salvador en solicitud de que ' se dicte nueva resolución, por el Órgano Jurisdiccional superior competente, estimando este Recurso, revocando en parte la resolución apelada, y declarando, además de lo que ya es objeto de condena en la Sentencia de instancia, lo siguiente (con imposición de costas a la contraparte: 1.- Que debe condenarse a la demandada a entregar a mi representado el certificado final de obra (y documentación complementaria), que debe realizar dicha demandada a sus exclusivas expensas.

2.- Que no habiendo cumplido la demandada con sus obligaciones contractuales, debe indemnizar a mi representado con 50.- euros diarios desde el 15/3/2009 hasta que se entregue el certificado final de obra o hasta la fecha del certificado final de obra (que, según parece, es el 28/12/2015) o, como mínimo, hasta la fecha de la interposición de la demanda'.

CONSTRUCCIONS XAVIER AVILES GARCÍA se opone al recurso de apelación y solicita que se ' dicte Sentencia mediante la que se desestime íntegramente el recurso de apelación apelado interpuesto por D.

Salvador , confirmando la Sentencia de Instancia, con expresa condena en costas al actor '.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se sirva dictar sentencia por la que se declare: 1.- El incumplimiento por parte de la demandada de lo pactado en el contrato privado de permuta mixta de fecha trece de abril de dos mil seis y en la Escritura de Cesión de Suelo por Obra Futura datada el 19 de septiembre de 2006.

2.- La resolución del contrato de permuta en cuestión y la obligación de las partes de reintegrarse en las prestaciones de las cosas entregadas por razón de dicho contrato.

3.- En todo caso, la obligación por parte del demandado de hacer frente a la penalización pactada por retraso en la entrega de la obra.

4.- Que la penalización es la fijada y concretada en el Hecho Quinto de esta demanda, esto es 165.900.- euros, o aquella otra mayor o menor cantidad que estime más ajustada en Juzgado.

5.- Que se han generado unos daños y perjuicios, a fijar en su caso en ejecución de sentencia, para mi mandante derivados de la imposibilidad de explotar comercialmente el local.

6.- Que deben cancelarse todos los asientos registrales que se hubieran efectuado y que afecten al inmueble en su totalidad o, en su defecto, los que afecten al local sito en los bajos del edificio.

7.- Que, alternativamente y en defecto de lo anterior (siempre dejando a salvo la obligación de responder a la penalización), debe la demandada otorgar y realzar, a su cargo exclusivo, todos los actos que, en su caso, sean necesarios hasta lograr la total inscripción registral del bien objeto de este litigio a favor de mi mandante, en el Registro de la Propiedad correspondiente.

8.- Que debe realizar la demandada, a su exclusivo cargo, todas las actuaciones privadas y públicas para que se regularice la situación administrativa del local en cuestión y se puede alquilar el mismo y ponerlo en explotación.

9.- Que la demandada debe abonar los intereses que sean legalmente procedentes.

10.- Que la demanda debe abonar las costas causadas'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 11 de noviembre de 2015.

El demandado compareció y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte sentencia en la que: a) Desestime íntegramente la demanda, en todos los pedimentos efectuados de adverso.

b) Se imponga a la parte actora el pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria parcial de la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 7.050.-€, más intereses legales desde la interposición de la demanda, sin imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelación la parte actora en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: ' PREVIA.- La argumentación de esta parte en el presente escrito girará entorno a dos ejes fundamentales, a saber: -No se ha entregado a esta parte el certificado final de la obra (en permuta) objeto de la litis. Por ello, la demandada no sólo ha incumplido el plazo de entrega de la obra, sino que también ha incumplido su obligación de finalizar legalmente la obra, al no haber hecho/entregado dicho certificado final de obra.

-Y no habiendo certificado final de obra, el incumplimiento de la adversa se mantiene y, por lo tanto, la penalización pactada debe alargarse en el tiempo más allá de lo que indica la Sentencia.

Por ello, interesamos la revocación, en parte, de la Sentencia en los siguientes términos (centrando así los puntos de desacuerdo con la misma): entendemos que no debe deshacerse la permuta en cuestión (coincidimos en ello con la Sentencia), pero creemos que la adversa debe entregar a esta parte el certificado final de obra para que la entrega de la misma se pueda entender acabada (y pueda mi mandante disfrutar plenamente de su local), extremo éste al que no se refiere la Sentencia.

Y por todo ello, al no poder entenderse acabada ni entregada la obra, la penalización pactada no se puede limitar en el tiempo como hace la Sentencia recurrida (extremo éste con el que estamos en desacuerdo'.

' PRIMERA.- SOBRE EL CERTIFICADO FINAL DE OBRA' ' SEGUNDA.- SOBRE LA PENALIZACIÓN PACTADA'.

La desestimación de las demás pretensiones articuladas en la demanda queda, pues, firme por consentida.



CUARTO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constatamos que en ninguno de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, que hemos transcrito en el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra Sentencia se solicita lo que ahora, extemporáneamente, se pide en esta alzada en el apartado primero del suplico dirigido a la Sala, que también hemos transcrito.

Consiguientemente, atendido que dicho precepto legal dispone que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', procede la desestimación de dicha pretensión, que el apelante desarrolla en la alegación primera.

Y es que ni siquiera en los fundamentos de hecho, ni en los de derecho, se alude, siquiera tangencialmente, a la obligación de la demandada de entregar al actor el certificado final de obra.

Sino que lo que se adujo, en el hecho segundo de la demanda, fue lo siguiente: ' La finalización de obras no ha sido hecha todavía, según se acredita en el certificado del Ajuntament d'Arenys de Munt, que se adjunta señalado como documento número CINCO.

Y, obviamente, el inmueble consta registralmente como un edificio en construcción, según es de ver en el documento número SEIS que se acompaña a esta demanda.

Es decir, que el local carece de: final de obra, declaración de obra nueva, seguro decenal, licencia de primera ocupación, licencia de actividad,...

Y mi mandante no puede obtener beneficio comercial alguno del local en cuestión, al no poder alquilarlo'.

Quizás dicha falta de petición de lo que ahora se solicita se debió a que lo que se interesó del Juzgado con carácter principal fue la declaración de incumplimiento por parte de la demandada de lo pactado y, como consecuencia de ello, la resolución del contrato de permuta.

Sin que dicho pedimento que ahora articula en esta alzada en primer lugar pueda considerarse incluido en los que formuló en la demanda como números 7 y 8 (anteriormente transcritos).



QUINTO.- La alegación sobre la penalización pactada debe correr idéntica suerte desestimatoria.

Y ello no sólo porque el propio ahora apelante solicitó en el numeral 4 del suplico dirigido al Juzgado lo que anteriormente hemos transcrito, con lo que, en principio la cantidad fijada en la Sentencia recurrida se acomoda a lo pedido y, por tanto, ningún perjuicio o gravamen puede considerarse que se le cause al actor que le legitime para reclamar.

Ello no obstante, sobre la cláusula penal dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2016 ( Sentencia: 197/2016) lo siguiente: 'El art. 1152 CC dispone que 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'.

Las SSTS de 11 de marzo y 17 de noviembre de 1957 la definieron como 'la estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar, viene obligado a pagar por lo general una determinada cantidad de dinero'.

Dejando a un lado la función penitencial o de desistimiento, esto es, la posibilidad de que el deudor se exima de cumplir la obligación principal 'pagando la pena', que depende de la existencia de pacto expreso según el art. 1153 CC , las dos funciones esenciales y características de la pena son la de garantía y la liquidadora. La pena cumple una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, pues ante la amenaza de la pena el deudor se encuentra constreñido a realizar la prestación debida. Y también cumple una función liquidatoria, que es a la que se refiere el art. 1152 CC , entendida en el sentido de que, 'si otra cosa no se hubiese pactado', la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia. Así lo ha reconocido constantemente la jurisprudencia de esta Sala al declarar que 'aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal' ( STS de 13 de julio de 2006, rec. 3901/1999 , con cita de la de 12 de enero de 1999 ). En parecidos términos y más recientemente, la STS de 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 declara que 'la función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1261/1998, de 12 de enero, recurso núm. 2053/1994 , y núm. 930/2006, de 28 de septiembre, recurso núm. 3020/1999 )'.

Por tanto, solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados (pues a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está sometida al régimen general de prueba del art. 217.2 LEC ). En este sentido, la reciente STS de 2 de julio de 2015, rec. 1660/2013 interpreta una cláusula penal descartando que tuviera función liquidadora que limitara en ese caso el resarcimiento pleno de los daños sufridos y probados por el acreedor.

Por el contrario, ante la falta de pacto al respecto, la doctrina tiene dicho que solo opera la función liquidadora y, así, la STS de 21 de febrero de 2012, rec. 21/2009 , declara que 'si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar -que no lo hicieron- la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo'.

Como el efecto cumulativo depende de que así se haya pactado, previsión de las partes que solo puede tenerse por existente tras interpretar la cláusula penal, se hace preciso recordar, de una parte, que la cláusula penal ha de interpretarse con carácter restrictivo ( SSTS de 29 de noviembre de 1997 , 10 de mayo de 2001 y 30 de abril de 2002 , todas citadas por la antes referida STS de 13 de julio de 2006, rec.

3901/1999 ) y, de otra parte, que constituye doctrina reiterada en materia de interpretación del contrato y de sus cláusulas ( SSTS, entre las más recientes, de 1 de abril de 2014, rec. 475/2012 , 13 de marzo de 2015, rec. 598/2013 , 17 de abril de 2015, rec. 1151/2013 , 30 de abril de 2015, rec. 929/2013 , y 2 de julio de 2015, rec. 1660/2013 ) la siguiente: (i) que la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes; (ii) que dicha búsqueda se proyecta necesariamente sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, por lo que la interpretación sistemática ( art. 1285 del Código Civil ) constituye un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación; (iii) que cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no solo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa; (iv) que la labor de interpretación es función propia de los tribunales de instancia, con la consecuencia de que ha de prevalecer la interpretación realizada por estos sin que sea posible su revisión en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por el tribunal sentenciador en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y (v) que el control de la interpretación de los contratos en el recurso de casación es solo un control legalidad, por lo que 'no se pueden considerar infringidas las normas legales que regulan la interpretación de los contratos, y en concreto los artículos 1281 a 1289 del Código Civil cuando, lejos de combatirse una labor interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud' ( STS de 30 de abril de 2015, rec. 929/2013 )'.



SEXTO.- En el caso que resolvemos la cláusula penal, según consta en la escritura pública de cesión de suelo por obra futura, en la que como cedentes intervienen D. Salvador y Dª. Amparo , es del tenor literal siguiente: ' La Sociedad 'CONSTRUCCIONS XAVIER AVILÉS GARCÍA, SOCIEDAD LIMITADA', se obliga: 1.- A entregar a la parte cedente, en el plazo que se dirá, la entidad del edificio a construir por parte de la cesionaria sobre el solar cedido, descrito en el Expositivo I de la presente, según proyecto técnico ...

Se establece una penalización de CUNCUENTA EUROS (50,00 €) por día de retraso en la entrega de la obra. Cantidad que deberá ser percibida por Don Salvador y Doña Amparo una vez quede establecido el periodo de retraso total, y siempre que el incumplimiento sea imputable a la cesionaria y no a circunstancias o elementos ajenos a la voluntad y posibilidad de la misma.

2.- Dicha construcción se ajustará a los acabados y calidades de material recogidos en la memoria de calidades ... En ningún caso dichos acabados y calidades de material podrá ser inferiores al resto de lo edificado sobre el solar transmitido'.

Esto es, viene referida a la entrega del local, no a lo total edificado, como se infiere de que se dice que ' En ningún caso dichos acabados y calidades de material podrá ser inferiores al resto de lo edificado sobre el solar transmitido'.

En el caso que resolvemos, ambas partes son contestes en que entre ellas se convino como plazo máximo de entrega el 15 de marzo de 2009.

Consta en las actuaciones copia de la Escritura de Adjudicación derivada de permuta, de fecha dicha escritura de 7 de agosto de 3009, acompañada por el actor como documento nº 4 con la demanda, y original de la misma escritura acompañada por la demandada, en la que consta que ' La compañía mercantil 'Construccions Xavier Avilés García, S.L.', debidamente representada en cumplimiento de los pactos establecidos en la permuta, referidos en la presente escritura, adjudica la finca a don Salvador y a doña Amparo , quienes adquieren por mitar y proindiviso,... ' Por tanto, como se dice en la Sentencia recurrida, median 144 días ' entre la fecha finalmente pactada para la entrega del local y la fecha en que realmente dicha entrega se produjo'.

El hecho de que en la escritura de entrega de los inmuebles no se hiciera constar que reste obligación alguna no significa que por ella viniera eximida de su obligación de pagar el importe estipulado en la cláusula penal una vez constatado, como así es, el retraso en la entrega que la propia recurrente reconoce.

Consiguientemente, atendido que la cantidad fijada en la Sentencia recurrida se adecúa al contenido de la cláusula penal convenida entre las partes, procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Salvador contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arnys de Mar en el juicio ordinario registrado con el nº 854/2015 seguido a instancia de Don Salvador contra CONSTRUCCIONS XAVIER AVILÉS GARCÍA, S.L., sobre resolución de contrato de permuta, reclamación de cantidad y otros extremos, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Transfiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.