Sentencia CIVIL Nº 515/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1079/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 1079/2018
Autos: Procedimiento Ordinario NÚM. 1446/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 515/2019
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
En CÓRDOBA, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 15 de mayo de 2018, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba, a instancia de Dª Marcelina , representada por el Procurador
SRA. PALMA HERRERA y asistida del Letrado SR. BERNAL CARMONA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A., representada por el Procurador SRA. LOBO SÁNCHEZ y asistida del Letrado SRA. GALLO DOMÍNGUEZ,
habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 15 de mayo de 2018 se dictó sentencia autos de juicio ordinario nº 15 de mayo de 2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Marcelina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.. y, en su virtud: 1º.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario otorgado el 31 de octubre de 2.008 ante el notario DON JOSE MARÍA MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, número 2.292 de su protocolo, que literalmente dice: 'a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual.' 2º.- Se condena a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de cuántas cantidades haya cobrado hasta la fecha y cuantas cantidades cobre hasta la resolución definitiva del proceso, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula que limita la variación del tipo de interés, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro periódico y hasta su efectiva restitución.

3º.- Se condena a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 21 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 15 de mayo de 2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba. Dicha resolución condena a la devolución de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

formula su recurso, aduciendo que se cumplieron los criterios de transparencia y que la cláusula suelo no es abusiva, al ser equitativa en su contenido. Este último motivo carece de relevancia, ya que la declaración de nulidad se produce únicamente en virtud de la falta de transparencia.



SEGUNDO: CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE TRANSPARENCIA.

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. mantiene que la cláusula en cuestión cumple los requisitos de transparencia fijado en la LCGC, al ser clara y fácilmente comprensiva, habiendo sido, además, la actora informada específicamente sobre la misma verbalmente y por correo electrónico, habiéndose acompañado la correspondiente oferta vinculante.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Esta idea es nuevamente resaltada por la STS de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4357/2018), que señala que 'respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

Por tanto, no basta con que la cláusula sea gramaticalmente comprensible, sino que es preciso que permita que el consumidor conozca su trascendencia respecto de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2008, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª de la escritura pública. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª, que tiene 12 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita (el epígrafe y tipo) no evita la anterior conclusión, pues también lo están en la misma forma otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Los argumentos esgrimidos en el recurso no desvirtúan la anterior conclusión.

En primer lugar, se alude a la remisión de diversos correos electrónicos a la actora que revelan el conocimiento de la cláusula suelo. Ahora bien, que pudiera conocer su existencia no es suficiente para superar el control que estamos analizando, siendo preciso algo más: que permita que el consumidor conozca su trascendencia respecto de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula.

En relación a tales correos electrónicos, debemos hacer mención a la STS de 4 de marzo de 2019 (ROJ: STS 619/2019), que contempla un caso similar al presente. Según dicha sentencia, en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo 'con anterioridad a la suscripción de la citada escritura, el 11 y el 25 de abril de 2006, la entidad financiera envió al cliente dos correos electrónicos, de idéntico contenido, en los que se le informaba de los términos de la operación proyectada. El 23 de junio de 2006, le remitió otro correo electrónico en donde se recogía la oferta vinculante de las condiciones financieras de la operación. En el contenido de dichos correos, bien con relación a la 'revisión anual de intereses', caso de los dos primeros correos, o bien con relación a los 'límites de variabilidad del tipo de interés aplicable', caso del último correo, se contemplaba un tipo de interés mínimo del 2,25%. Esta referencia, sin resalte alguno, venía insertada en las demás condiciones generales del préstamo'. Sobre la base de ese sustrato fáctico, la sentencia indica que 'como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo. En el presente caso, del examen de los referidos correos, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que el cliente no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza'.

Estas consideraciones son perfectamente aplicables al caso objeto de recurso.

Existe un primer correo de 3 de octubre de 2008, en el que se relacionan los términos principales de la operación, que comprenden dos folios, en el que resumen aquellos, haciéndose una lacónica mención al tipo mínimo, dentro de un amplio número de condiciones, sin destacar en momento alguno la importancia de dicha estipulación frente al resto y sin explicar su contenido. Otro tanto cabe decir respecto del folleto legal informativo que se adjunta al correo.

Posteriormente, el 24 de octubre de 2008 se le remite otro, que comprende la minuta de la escritura notarial, teniendo en esta caso la cláusula tercera una extensión de 5 folio, sin que tampoco se resaltara especialmente el suelo. Igualmente, se indica que se adjunto una copia de la oferta vinculante, a la que luego nos referiremos.

Como consecuencia de ello, dichos correos tampoco coadyuvaron a superar el control de transparencia.

En segundo lugar, el recurrente incide en la existencia de una oferta vinculante, que aparece unida a la escritura de préstamo hipotecario.

La Jurisprudencia ha mitigado la importancia de la denominada oferta vinculante en aras a acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia. La existencia de la misma no determina que se den los parámetros antes expuestos sobre la necesaria transparencia relativa a la cláusula suelo. En este sentido, puede citarse la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014), que afirma que 'una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El mismo criterio sigue la STS de 22 de mayo de 2018 (ROJ: STS 2055/2018), que sostiene que 'la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.

En el presente caso, la oferta vinculante (incorporada a la escritura pública) no aporta nada distinto de lo que consta en la escritura publica de constitución del préstamo, por lo que tampoco puede entenderse como un elemento informativo adicional que permita al prestario advertir la trascendencia económica y jurídica de la cláusula durante la vida del contrato. En todo caso, dicha oferta facilitaría la comprensión gramatical de la estipulación, pero no colaboraría en el segundo control de transparencia o transparencia cualificada, relativa al conocimiento de la repercusión económica que la condición tiene en la vida del préstamo.

Por último, el recurrente considera que ha acreditado el cumplimiento del requisito de transparencia con la testifical practicada.

Para valorar dicha prueba, deben hacerse las siguientes consideraciones: 1.- La testigo tiene una vinculación laboral con la demandada, que genera dudas sobre la objetividad e imparcialidad de su testimonio.

2.- Sus manifestaciones fueron genéricas y poco precisas, lo que puede explicarse en función de la fecha en la que se celebró el contrato (año 2008) y de la variedad de actuaciones de este tipo a las que tuvo que atender la testigo. Ello puede justificar al testigo, pero tal explicación no excluye el hecho sobre el que recae: la falta de precisión de la testigo. En consecuencia, no cabe reproche a la testigo, pero sí a la entidad bancaria, reproche consistente en que no articulara medios más objetivos y duraderos para acreditar el cumplimiento efectivo de su deber de información.

Para valorar esta testifical debe traerse a colación la SAP Córdoba (Secc. 1ª) de 26 de octubre de 2015 (ROJ: SAP CO 883/2015), ya citada, que afirma que ' la valoración que la sentencia apelada hace de los testimonios ofrecidos por la entidad demandada para ilustrar sobre el cumplimiento del deber precontractual de haber adecuadamente informado a la cliente demandante, se muestra razonable y razonada; y no puede ser dejada linealmente sin efecto por la voluntarista sobrevaloración, que de dichas pruebas personales se hace en el recurso. No cabe duda de que los empleados del banco alguna información debieron de suministrar a los representantes legales de la actora, pero de lo que tampoco cabe duda es de que dichos testimonios no acreditan, en modo alguno, el íntegro cumplimiento del deber de información en los términos antes indicados; y en dicha tesitura mal pueden omitirse las reglas de la carga de la prueba en sentido material que se condensan en el núm.

1 del art. 217 de Lec ., y no se olvide que dichas reglas juegan en contra de la entidad financiera en cuanto que, tal y como antes quedó indicado merced al juego de la carga formal probatoria ex art. 217.3 de Lec . y al principio de facilidad y disponibilidad probatoria ex núm. 7 del citado precepto, era la entidad financiera demandada la que debía probar dicho extremo en cuanto presupuesto de la pretensión de exoneración que aquí sostiene. Y es, en suma, tal y como indico la S.A.P. de Córdoba de 22 de Mayo de 2015 , que a tales efectos no basta con la afirmación de los empleados del banco de que se ofreció la información adecuada, cuando no consta que ni siquiera se analizara correctamente el perfil del cliente y la idoneidad de la operación, ni se le advirtiera de forma comprensible de los posibles riesgos de la operación, así como de los distintos escenarios posibles en función de hipotéticas fluctuaciones de los tipos de interés, aunque fuera de forma estimativa y ejemplificativa; máxime cuando cualquier contrato swap se base en una estimación sobre las posibles fluctuaciones del interés.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia de instancia.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 15 de mayo de 2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.