Sentencia CIVIL Nº 515/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 113/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00515/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0003391
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000269 /2016
Recurrente: Basilio
Procurador: CARMEN DE LA FE FORTES PARDO
Abogado: MERCEDES MURCIA MAZON
Recurrido: Paloma , MINISTERIO FISCAL
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO,
Abogado: FRANCISCO JAVIER GIL LOPEZ,
Rollo Apelación Civil núm. 113/19
SENTENCIA Nº 515/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 113/2019, dimanante del procedimiento de familia, guarda y
custodia nº 269/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y
ahora apelada, Doña Paloma , representada por la procuradora Doña Olga Navas Carrillo, y defendida por
el letrado D. Francisco Javier Gil López, y como demandado, y ahora apelante, D. Basilio , representado
por la procuradora Doña Carmen Fortes Pardo, y defendido por la letrada Doña Mercedes Murcia Mazón. Ha
sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de familia, guarda y custodia nº 269/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en fecha 7 de noviembre de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO parcialmente como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra Olga Navas Carrillo en nombre y representación de Dña Paloma DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas en relación con la hija menor de las partes de este procedimiento: 1°) Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, debe atribuirse a la madre Dña Paloma la guarda y custodia de la hija menor. Igualmente se atribuye a la madre junto con la menor, el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 DIRECCION001 2°) En cuanto a el régimen de visitas a favor del padre será el de fines de semana alternos desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fueran vacacionales) hasta el lunes en que el padre reintegrara a la menor en el colegio o la restituirá en el domicilio materno a las 9 de la mañana si no hubiera colegio, más además tendrá derecho a estancia con la menor todos los miércoles desde la salida del colegio ( o las 17 horas en su defecto) reintegrándola en el colegio los Jueves ( o las 9 de la mañana en su defecto) El régimen de visitas de los períodos de Navidad, Semana Santa y Verano , se continuarán en iguales términos que se establecieron en el auto de medidas provisionales de fecha 18 de Noviembre de 2016 3°) Se establece como pensión de alimentos a favor de la hija, la cantidad de 200 euros mensuales Esta cantidad será abonada por el padre en la cuenta que la madre designe, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, según el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya. Contribuirá además el padre al pago de la mitad de los gastos extraordinarios sanitarios , de estudios y formación , así como los gastos de material escolar y trasporte escolar . Para cualquier otro gasto, se precisará con carácter previo a su realización el consentimiento del progenitor no custodio para que este venga obligado a su pago.

4°) Se autoriza expresamente al padre para viajar con la menor, en los períodos de estancia con ella, fuera del territorio nacional pero dentro del territorio de la Unión Europea , siendo necesario dicha autorización expresa de la madre o en su defecto autorización judicial si se tratase de un viaje fuera del territorio comunitario Europeo Los padres tendrán derecho a comunicarse telefónicamente con la menor los días que no la tengan en su compañía en horario de 17:30 a 18:00 horas. Igualmente ambos padres deberán de informarse sobre el lugar en el que se encuentra la menor en los periodos vacacionales o en caso de viaje fuera del territorio nacional Se les reconoce a ambos progenitores, que para el cumplimiento del régimen de visitas las recogidas o entregas de la menor puedan ser efectuadas por familiares, parejas o personas de confianza por ellos designados.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Basilio interesando práctica de prueba, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Paloma , dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia.

Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 113/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto en fecha 27 de febrero de 2019 denegando el recibimiento del pleito a prueba; contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de la parte apelante recurso de reposición, presentando, además, en el rollo de apelación, sendos escritos interesando se admitieran los documentos acompañados a los mismos. Por auto de fecha 28 de mayo de 2019 se desestimó el recurso de reposición confirmando el auto de fecha 27 de febrero de 2019 y se admitieron los documentos acompañados a los escritos presentados en el rollo de apelación; señalándose para la deliberación y votación el día 2 de julio de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Basilio se pretende, en primer lugar, que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando la guarda y custodia compartida de la menor Camila , de conformidad con lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda y sin pronunciamiento en cuanto a la vivienda, sita en DIRECCION000 , propiedad privativa del apelante. Se discrepa de lo razonado en instancia, que el informe psicosocial no puede utilizarse para denegar la guarda y custodia compartida; que desde que se presentó la demanda hasta que se notificó el auto de medidas provisionales, el apelante ni sus familiares han podido ver a la menor; que la progenitora ha tomado decisiones unilaterales en cuanto a la elección de la guardería y la escolarización de la menor; que el informe psicosocial no se ha analizado jurídicamente, indicándose que la mayor relación de la menor con su madre es fruto del comportamiento de esta; que las conclusiones del informe pericial de fecha 17 de enero de 2017 no son extrapolables al momento del juicio, 2 de octubre de 2018, y que el padre es apto para cuidar y encargarse de la menor.

La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre. Se indica "Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, en cuanto a la solicitud de custodia compartida efectuada por el padre, la misma ha de ser desestimada, manteniéndose la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre y ello por cuanto consta en las actuaciones informe pericial de la psicóloga Sra. Edurne que fue ratificado en el acto de la vista, en el que se establece que 'La menor ha estado a cargo de la madre desde el momento de su nacimiento y está relacionada con el entorno materno, haciendo vida a diario en casa de los abuelos maternos. D. Basilio no cuenta con ayuda familiar para la crianza de la niña y sí con la de una amiga de la familia. D. Basilio trabaja a turnos rotativos como jefe de línea y asegura tener disponibilidad gracias al entendimiento de su situación por parte de su jefe. D. Basilio parece no haber resuelto su situación sentimental con su expareja verbalizando que aún quiere a la madre de su hija y en ocasiones piensa que le gustaría volver a tener una relación. Ambos progenitores reconocen que la comunicación entre ellos no siempre es buena, existiendo mal entendidos a la hora de cumplir el régimen de visitas propuesto. D. Basilio en la actualidad sufre un estado de ansiedad que debería ser tratado'. Concluye la forense que 'de la información aportada y el análisis psicológico de los progenitores se recomienda que la guarda y custodia de la menor siga siendo ejercida por la madre. Respecto del régimen de visitas, se aconseja que la recogida de la menor se realice en casa de los abuelos maternos para minimizar altercados, al igual que fijar un régimen de comunicación en el que el progenitor que no se encuentre en compañía de la menor, pueda hablar con la misma una vez al día en el horario fijado".



SEGUNDO.- Para dar respuesta a la anterior cuestión planteada resulta conveniente referir la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación. Y así la STS de 28/02/2017 declara "Esta sala ha reiterado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 257/2013 de 29 de abril de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

La sentencia de 8 octubre 2009 refiere "(...) después de aludir a normas de derecho comparado, señaló que ' [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', argumentos que ya habían sido utilizados en la sentencia de 10 septiembre 2009 ".

Examinados los hechos, y teniendo en consideración las circunstancias que se refieren en las anteriores resoluciones judiciales, se desestima la pretensión relativa al establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, pues se estima que en el presente caso la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre es más beneficiosa para el interés de ésta, ya que se considera acreditado que la madre es la que ha cuidado a la menor desde su nacimiento y tras la ruptura de la convivencia matrimonial, situación esta que se ha prolongado desde el auto de medidas provisionales de fecha 18 de noviembre de 2016. Es relevante el hecho de que el apelante no haya satisfecho el pago de la pensión de alimentos, lo que ha motivado un procedimiento de ejecución en reclamación de la cantidad adeudada. Asimismo, está acreditado que el apelante no tiene ayuda familiar, ya que sus padres residen fuera de España, circunstancia esta que determina necesariamente que tenga que solicitar la ayuda de terceras personas ajenas al entorno familiar, pues se considera acreditado que el apelante desarrolla actividad laboral. En el informe pericial psicológico, ratificado en el acto del juicio, se concluye afirmando que la custodia de la menor debe continuar con la madre y ello tras tomar en consideración los hechos que se refieren en el propio informe, y en especial lo afirmado en el sentido de que la menor ha estado a cargo de la madre desde el momento de su nacimiento y está relacionada con el entorno materno, haciendo vida diaria en la casa de los abuelos maternos. Se desestima, pues, la pretensión principal formulada en el recurso.



TERCERO.- Con carácter subsidiario se pretende que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 100 € mensuales. Se indica que el apelante es autónomo, como electricista; que la actora y la menor viven en una casa propiedad privativa del apelante, pagando éste 280 € por la cuota de la hipoteca; que el apelante tiene unos ingresos de 600 €, necesitando la ayuda de sus padres y su pareja para cubrir sus necesidades.

En cuanto a los gastos extraordinarios se indica que los gastos de material escolar y transporte escolar están incluidos en la pensión de alimentos.

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de la hija menor en la cantidad de 200 €, que debe abonar el padre. Se indica "En cuanto al abono de la pensión alimenticia, teniendo en cuenta la edad de la menor y los gastos normales de una menor de esa edad, debiendo tenerse en cuenta que tal y como recoge la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales incluida la nuestra como importe mínimo imprescindible para atender las obligaciones vinculadas a la pensión de alimentos es el de 180 euros, y lo informado por el Ministerio fiscal resulta acertado como importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre la suma de 200 euros mensuales, teniendo en cuenta el abono por el padre de la hipoteca del domicilio familiar por importe de 280 euros mensuales según manifestó el mismo, y teniendo en cuenta los ingresos de la madre que son sobre los 700 euros mensuales".

"Contribuir á, además, el padre al pago de la mitad de los gastos extraordinarios sanitarios, de estudios y formación, así como los gastos de material escolar y trasporte escolar".

Se desestima la pretensión relativa a la pensión de alimentos, manteniéndose, pues, la fijada en instancia por importe de 200 € mensuales, pues se ajusta al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , ya que se considera que el apelante tiene capacidad económica para hacer efectivo dicho importe, pues en el propio recurso de apelación se reconoce que D. Basilio es autónomo y trabaja como electricista, siendo razonable sostener que los ingresos que percibe mensualmente son superiores a los 600 € que se refieren. Asimismo, hay que indicar que la pensión de alimentos, por importe de 200 €, es la que se establece en las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial en función de unos ingresos del progenitor no custodio de 1.000 € y de 700 € para el progenitor custodio, siendo esta cantidad la que percibe aproximadamente la madre.

Sí procede estimar lo alegado en cuanto a los gastos de material escolar y transporte escolar, pues se considera que éstos deben satisfacerse con cargo a la pensión ordinaria de alimentos, ello teniendo en cuenta el importe fijado de 200 € mensuales, para lo que también se ha tenido en consideración el hecho de que el apelante satisface la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, por importe de 280 €, y que tampoco ha desarrollado una actividad laboral permanente y estable. Además, los gastos referidos no son imprevisibles ni tampoco excesivo su importe. Se considera, pues, que dichos gastos no son extraordinarios.



CUARTO.- Se solicita que se modifique el régimen de visitas ampliando los fines de semana a los puentes escolares y que la recogida y entrega de la menor durante los períodos vacacionales sea a la salida del centro escolar el último día de clase y el reintegro sea en el centro escolar el primer día de colegio.

En cuanto al régimen de visitas la sentencia recurrida establece "el régimen de visitas a favor del padre será el de fines de semana alternos desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fueran vacacionales) hasta el lunes en que el padre reintegrara a la menor en el colegio o la restituirá en el domicilio materno a las 9 de la mañana si no hubiera colegio, más tendrá derecho a estancia con la menor todos los miércoles desde la salida del colegio (o las 17 horas en su defecto) reintegrándola en el colegio los Jueves ( o las 9 de la mañana en su defecto). El régimen de visitas de los períodos de Navidad, Semana Santa y Verano, se continuarán en iguales términos que se establecieron en el auto de medidas provisionales de fecha 18 de Noviembre de 2016".

Se amplía el régimen de visitas, los fines de semana alternos que corresponda al apelante, a los puentes escolares que puedan existir, con las mismas circunstancias de recogida y entrega que las señaladas en instancia y con la particularidad propia de los puentes.

Se desestima lo solicitado en cuanto a la recogida y entrega de la menor los períodos vacacionales, debiéndose estar a lo señalado en el auto de medidas provisionales.

En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento de derecho, se estima pues, en parte el recurso de apelación.



QUINTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Carmen Fortes Pardo en nombre y representación de D. Basilio , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en fecha 7 de noviembre de 2018 , en los autos de procedimiento de familia, guarda y custodia nº 269/2016, en cuanto en la presente se deja sin efecto lo acordado en instancia en cuanto que D. Basilio debe satisfacer el 50% de los gastos de material escolar y transporte escolar y se amplía el régimen de visitas, los fines de semana alternos que correspondan a D. Basilio , a los puentes escolares que puedan existir. En todo lo demás, se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.