Sentencia CIVIL Nº 515/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 601/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 601/2019 -B2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 324/2018

Parte recurrente/Solicitante: Jesus Miguel

Procurador/a: Monica Ribas Rulo

Abogado/a: Noemí Granados Rodríguez

Parte recurrida: Rafaela

Procurador/a: Esther Ribote Cantos

Abogado/a: MARIA DEL MAR GOMEZ AYEN

SENTENCIA Nº 515/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª. Raquel Alastruey Gracia

En Barcelona, a 18 de septiembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de junio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 324/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de Jesus Miguel contra Sentencia de fecha 19 de marzo de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Esther Ribote Cantos, en nombre y representación de Rafaela.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jesus Miguel contra DOÑA Rafaela, acordando el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2014 dictada por este mismo Juzgado en los autos nº 153/2014-L, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16 de septiembre de 2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D.Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 19 de marzo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 324/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Jesus Miguel contra Doña Rafaela, desestima en su integridad la demanda formulada y acuerda el mantenimiento de las Medidas Definitivas adoptadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 22 de mayo de 2.014, sin realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Jesus Miguel, interpone recurso de apelación, mediante el que impugna el pronunciamiento desestimatorio del cambio de la guarda compartida del hijo común de los ahora litigantes, solicitando que se atribuya al padre recurrente la guarda exclusiva del hijo común y se establezca una pensión de alimentos a cargo de la madre demandada.

Por su parte, la demandada Sra. Rafaela, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la modificación de las medidas aprobadas por Sentencia de 22 de mayo de 2.014, recaída en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 153/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

La parte actora y recurrente, Sr. Jesus Miguel, interesa la modificación de la Custodia Compartida que se acuerda de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio, basando dicha petición de forma fundamental en el hecho de que el hijo común de los ahora litigantes, Felipe nacido el NUM000 de 2.004 (por lo que en la actualidad cuenta 16 años de edad), desde el mes de septiembre de 2.017 viene conviviendo con el padre en el domicilio de este.

La sentencia recurrida de fecha 19 de marzo de 2.019, desestima esta pretensión del actor ahora recurrente, por cuanto considera que no han variado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes en el momento de firmar el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

De las pruebas practicadas en la primera instancia, de forma fundamental de la documental aportada a las actuaciones en relación con los interrogatorios de las partes y exploración del hijo menor, se desprende que a diferencia de lo que se dice en la sentencia recurrida, el cambio en la convivencia del hijo menor de edad, sí que supone un cambio sustancial de las circunstancias, aunque sin embargo dicha circunstancia debe ponerse en relación con las restantes existentes en la actualidad que se desprenden de las pruebas practicadas, por cuanto no puede olvidarse que deberá adoptarse la solución que se considere más favorable a los intereses del hijo menor de edad.

Como ha quedado expuesto, no resulta controvertido que a partir del mes de septiembre de 2.017, el hijo común Felipe de 16 años en la actualidad, adopta la decisión de pernoctar diariamente en el domicilio paterno en compañía de su padre y la abuela paterna. Tampoco resulta controvertido que esta decisión se adopta por el hijo porque la madre pasa a convivir con la pareja de esta en el domicilio de su pareja con el que Felipe no se lleva bien, teniendo que compartir además el dormitorio con el hijo de éste cuando se encuentra en casa de su padre. Sin embargo, consta igualmente probado que la relación del menor con su madre es buena, que esta se viene encargando de todo lo relativo al menor, tanto en lo referente al centro de formación como en lo relativo a la salud del hijo común. Por otro lado, consta igualmente acreditado que la Sra. Rafaela goza de estabilidad emocional y habilidad parental suficiente para hacerse cargo de su hijo, tal y como se desprende del Informe Pericial emitido por la Psicóloga Doña Inocencia, a lo que debemos añadir que el horario laboral del padre le impide (de 8,30 horas hasta las 19,00 horas con el tiempo necesario para realizar la comida de mediodía) atender a las necesidades cotidianas del hijo común tanto las referidas a la salud del menor afectado de obesidad e hipertensión, como a las derivadas del sistema de formación (consta que saca malas notas y que ello no ha mejorado durante el periodo de tiempo que viene pernoctando en la vivienda paterna), reconociendo el mismo su falta de preparación para ayudar al menor en los estudios.

La doctrina general sobre la custodia de los hijos tras la separación o el divorcio, se recoge en un primer momento en la Sentencia del T.S. nº 623/2009, de 8 de octubre. Esta resolución unificadora de los criterios dispersos hasta ese momento, marca un punto de inflexión en la materia desde que entrara en vigor la Ley 15/2005 que introduce la custodia compartida en el ordenamiento español, y destaca que el punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda ha de ser el del superior interés del menor, recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los sucesivos textos legales que han desplazado las consideraciones de otra índole, ante el esencial eje de toda decisión administrativa o jurisdiccional en la materia.

Las sentencias del T.S. de 8 de octubre de 2.009, de 1 de octubre de 2.010 y 11 de marzo de 2.010 en la misma línea, señalan los diversos criterios que han de servir de base a la decisión, y la Sentencia del T.S. de 22 de julio de 2.011, añade la consideración de que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores no ha de ser excepcional, sino que debe ser la norma cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y es posible establecerlo atendida la actitud y aptitud de quienes han de ejercerla.

La jurisprudencia del TSJC (sentencias de 31 julio de 2.008, 5 septiembre 2.008 y 3 marzo 2.010 entre otras así como la línea jurisprudencial consolidada en este materia) ha venido delimitando sus requisitos, basados de forma esencial en el análisis de la realidad de cada caso concreto, teniendo en cuenta la propia dinámica de la familia anterior a la crisis, los deseos de los menores, el respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la ubicación de los domicilios.

Finalmente, debemos precisar que se ha venido consolidando de igual forma la doctrina de que la custodia compartida no supone en todo caso un reparto igualitario de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores, sino una distribución lo más equitativa posible de las responsabilidades que se derivan de las obligaciones de la formación y crianza del menor en función de las circunstancias de cada uno de los progenitores y las necesidades del hijo común menor de edad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, llegamos a la conclusión de que debe mantenerse la custodia compartida adoptada por los propios progenitores en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, si bien, dados los hechos ocurridos con posterioridad y las circunstancias existentes en la actualidad, debemos modificar la distribución de tiempos del menor con cada uno de sus progenitores, valorando de forma importante al respecto la edad del menor en la actualidad y los deseos manifestados por este en relación con las demás circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

Durante el curso escolar el menor distribuirá su tiempo con cada progenitor en la forma que se acuerde de forma voluntaria entre los tres, y a falta de acuerdo se distribuirá de la forma siguiente:

A) La madre será la encargada de acompañar al menor al centro de formación cada día en caso de entenderse necesario, permaneciendo el menor en compañía de la madre hasta las 20,00 horas, que el menor volverá al domicilio paterno donde pernoctará hasta la mañana siguiente.

B) El menor estará en compañía de la madre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en dicho centro, si bien podrá pernoctar en el domicilio paterno.

C) El resto del tiempo durante el curso escolar, el menor permanecerá en compañía de su padre.

En lo relativo a los periodos de vacaciones escolares del menor, dada la edad del hijo común Felipe y las condiciones de la vivienda en la que habita la madre en compañía de su pareja, se acuerda que serán los padres y el hijo, los que de forma voluntaria se distribuirán los tiempos en los que el menor permanecerá con cada uno de ellos.

Se mantiene en lo restante las medidas definitivas fijadas en la sentencia de 22 de mayo de 2.014 en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 153/14.

TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesus Miguel, contra la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 324/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4, seguidos contra DOÑA Rafaela, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la distribución de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores durante el periodo del curso escolar, que se distribuirá de la forma que se expone a continuación.

Durante el curso escolar el menor distribuirá su tiempo con cada progenitor en la forma que se acuerde de forma voluntaria entre los tres (padre, madre e hijo menor de edad que tiene cumplidos los 16 años), y a falta de acuerdo se distribuirá de la forma siguiente:

A) La madre será la encargada de acompañar al menor al centro de formación cada día en caso de entenderse necesario, permaneciendo el menor en compañía de la madre desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas de cada día, que el menor volverá al domicilio paterno donde pernoctará hasta la mañana siguiente, de forma que la madre pueda encargarse de la alimentación del menor.

B) El menor estará en compañía de la madre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en dicho centro, si bien podrá el menor pernoctar en el domicilio paterno.

C) El resto del tiempo durante el curso escolar, el menor permanecerá en compañía de su padre.

En lo relativo a los periodos de vacaciones escolares del menor, dada la edad del hijo común Felipe y las condiciones de la vivienda en la que habita la madre en compañía de su pareja, se acuerda que serán los padres y el hijo, los que de forma voluntaria se distribuirán los tiempos en los que el menor permanecerá con cada uno de ellos.

Se mantienen en lo restante las medidas definitivas aprobadas en la sentencia de 22 de mayo de 2.014 en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 153/14.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).