Sentencia CIVIL Nº 515/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 717/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2018/0000719
Recurso de Apelación 717/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000 Autos de Divorcio contencioso 116/2018
APELANTE: D. Plácido
PROCURADORA: Dña. MARÍA GEMMA PIRIZ CHACÓN
APELADA: Dña. Teodora
PROCURADOR: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 29 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso bajo el nº 116/2018, ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Plácido , representado por la Procuradora doña María Gema Piriz Chacón.
De otra, como apelada, doña Teodora , representada por el Procurador don Roberto Alonso Verdu.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 167/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Teodora contra D. Plácido y, en consecuencia acuerdo: 1. La disolución del matrimonio entre la demandante y el demandado.

2. La disolución del régimen económico matrimonial.

3. El ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad de los menores.

4. La guarda y custodia de los menores se ejercerá de forma exclusiva por la demandante, estableciéndose un régimen de visitas a favor del demandado que comprenderá los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, después de la cena, así como los miércoles desde las 19 horas hasta las 21 horas del mismo día, después de la cena. El lugar de entrega y recogida de los menores será en todo caso el domicilio familiar.

5. La distribución de los periodos vacacionales de la siguiente forma: -VACACIONES: * VACACIONES DE SEMANA SANTA: Se conviene que su duración comprenderá el período que se establezca por el Calendario Escolar. Los años pares disfrutará el padre de la compañía de los menores durante la totalidad de este período, mientras que el mismo derecho le corresponderá a la madre los años impares.

* VACACIONES DE NAVIDAD: Las establecidas regularmente por los Calendarios Escolares. La primera mitad comprenderá desde el último día de clase a la recogida en el centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 18 horas; y la segunda mitad, desde el 30 de diciembre a las 18 horas hasta el primer día de colegio tras las vacaciones, llevando a los menores al centro escolar al que asiste, en los horarios lectivos previstos. Los años impares corresponderá al padre el derecho de elegir el período que más le interese, mientras que la elección le corresponderá a la madre los años pares.

* VACACIONES DE VERANO: Las establecidas regularmente por los Calendarios Escolares; serán repartidas por quincenas del uno de julio al quince de julio, de dieciséis de julio a treinta y uno de julio, de uno de agosto a quince de agosto y dieciséis de agosto a treinta y uno de agosto, entre ambos progenitores, respetando las fechas en que los menores asistan, en su caso, a campamentos de verano, siempre y cuando éstos sean acordados de mutuo acuerdo por los progenitores. Los años pares corresponderá al padre la elección de las quincenas que disfrutará con sus hijos, mientras que los años impares corresponderá la elección a la madre.

El progenitor a quien corresponda el derecho de elección de cualquiera de los períodos vacacionales se lo comunicará al otro con una antelación mínima de 30 días.

Para la elección de los períodos vacacionales, ambos comparecientes se comprometen a aplicar criterios de flexibilidad y tolerancia, atendiendo siempre con carácter prioritario al interés de los menores y a las vacaciones laborales de ambos progenitores.

Los días vacacionales de junio y de septiembre se han de repartir de forma alterna entre los progenitores, empezando este mes de junio de 2018 la madre permanecerá en la compañía de los menores y disfrutará la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto y el padre tendrá la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y los días vacacionales de septiembre. Al año siguiente se efectuará de forma alternativa y así sucesivamente.

6. El demandado habrá de abonar 400€ mensuales a la demandante en concepto de alimentos para satisfacer las necesidades ordinarias de los menores. Dicha cuantía habrá de ser ingresadas los cinco primeros días de cada mes y serán objeto de actualización conforme a las variaciones que experimente el IPC según las publicaciones del Instituto Nacional de Estadística.

7. El pago por mitad de los gastos extraordinarios por cada uno de los cónyuges. Especialmente tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, gastos escolares imprevistos y otros de similar naturaleza.

8. No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante este juzgado dentro del plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación. Deberán exponer las alegaciones en que se base la impugnación y citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Del presente recurso conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.

Para la interposición del referido recurso de apelación será necesaria la previa constitución de un depósito de cincuenta euros (50 euros) que deberá ser consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, aportando constancia documental del mismo. No se admitirá a trámite el recurso si no se ha constituido el referido depósito.

Así lo acuerda y firma, D Javier Núñez Vargas, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 Posteriormente con fecha 5 de noviembre de 2018 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Acuerdo estimar la solicitud de rectificación de la sentencia nº167/2018, de 27 de septiembre dictada por este Juzgado, resultando que los apartados sexto y séptimo del fallo quedarán redactados como sigue: 6. 'El demandado habrá de abonar 400€ mensuales, desde la fecha de interposición de la demanda (12 de febrero de 2018), a la demandante en concepto de alimentos para satisfacer las necesidades ordinarias de los menores. Dicha cuantía habrá de ser ingresadas los cinco primeros días de cada mes y serán objeto de actualización conforme a las variaciones que experimente el IPC según las publicaciones del Instituto Nacional de Estadística.

7. El pago por mitad de los gastos extraordinarios por cada uno de los cónyuges, desde la interposición de la demanda (12 de febrero de 2018). Especialmente tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, gastos escolares imprevistos y otros de similar naturaleza'.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe la interposición de ningún tipo de recurso.

Así se acuerda y firma. D. Javier Núñez Vargas, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de DIRECCION000

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Plácido , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Teodora y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 25 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Plácido , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 27 de septiembre de 2018, y Auto de Aclaración de 5 de noviembre de 2018, que decreta el divorcio y entre otras medidas acuerda, que el padre deberá a abonar una pensión de alimentos para los dos hijos menores de 400 € mensuales, por meses anticipados, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE; y al 50% los gastos extraordinarios, especialmente los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, los gastos escolares imprevistos y otros de similar naturaleza; sin imposición de las costas.

Se impugna y discute la cuantía de los alimentos fijados, se alegan como motivos del recurso: primero, infracción de los artículos 146 y 147 CC ausencia de proporcionalidad en la cuantía de la pensión, error en la apreciación de la prueba, principio de proporcionalidad; segundo, indebida aclaración de la sentencia al no ser objeto de la petición la fijación con carácter retroactivo de la pensión. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acuerde: una Pensión de Alimentos de 150€ a razón de 75€ para cada menor, o en su caso la cantidad que se considere conveniente, rechazando el carácter retroactivo de la pensión de alimentos al no haber sido objeto de la petición en la demanda ni de debate en el juicio.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, tras contestar a los motivos del recurso, se interesa su desestimación, con imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia, considerando ajustada a derecho la valoración de la prueba, y la aplicación de los preceptos normativos.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Se alega en este primer motivo la infracción de los artículos 146 y 147 CC, ausencia de proporcionalidad en la cuantía de la pensión. Error en la apreciación de la prueba.

Se insiste en el motivo del recurso por la representación del padre de que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, ni se han probado otros ingresos distintos a los reconocidos, que la esposa y madre reconoce que tenían una situación económica angustiosa, y la situación precaria del padre. Se reconoce la ayuda de padres y familiares.

La contraparte se opone al recurso, considera que la cantidad fijada es adecuada y aproximadamente de la mitad de los gastos de los dos hijos menores, e insiste en los viajes del padre en los últimos años, por el reconocidos, y en su nivel de vida, ayuda de familiares, y que abonaba 400€ al mes hasta la contestación a la demanda que paso abonar 150€ mensuales.

El Ministerio Fiscal solicita 200€ para cada menor, en total 400€.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos menor de edad, por parte de cada progenitor, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art.

93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Esta Sala examinada la prueba obrante, y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, considera que se debe de destacar los siguientes hechos, el matrimonio tiene dos hijos menores de edad, Bruno y Isabel de 11 y 9 años en la actualidad, las partes han sabido llegar a un acuerdo en medidas tan importantes como la custodia, la patria potestad, el régimen de visitas y estancias, el uso de la vivienda familiar de sus hijos menores; el régimen económico matrimonial es el de la sociedad legal de gananciales, con una vivienda y plaza de garaje en Matalpino, de carácter familiar, por la que se abona una cuota de hipoteca mensual sobre los 215€ en total abonándose por ambas partes. En la demanda la madre solicitaba una pensión de alimentos para los hijos de 500€ mensuales, en la contestación a la demanda se ofrece 150 €. Los hijos menores asisten a un centro público abonándose el gasto de comedor entre 78,23€ y 85,45€ mensuales cada uno de ellos, y Bruno al club deportivo de Moralzazal; del padre se acreditan unas retribuciones dinerarias de 15.600€ en el año 2017, según su declaración del IRPF, con unas rendimiento neto reducido de 12.608,10€, por tanto los 1100€ mensuales, es en catorce pagas, (solo se aportan transferencias no nominas) y 360€, como se reconoce por la esposa. Trabaja en una empresa de mantenimiento DIRECCION001 , al salir de la casa familiar manifiesta haber arrendado una vivienda en DIRECCION002 , se aporta contrato privado de fecha 31-8-2017, aportado en la vista por una renta de 320€ mensuales, sin embargo el domicilio dado es donde le notifican y según la diligencia que obra en autos al folio 180 de las actuaciones se corresponde con un solar vacío; en el acto de la vista reconoce viajes diversos y ayudas de familiares o amigos. La madre tiene un informe de vida laboral de 16 años, 9 meses 29 días, alternando periodos de trabajo con prestaciones y subsidio por desempleo, de baja en el último en agosto de 2018; al tiempo de la vista solo obtenía unos 300€ mensuales, del subsidio por desempleo, de la documentación obrante a los folios 87 a 99, constan cantidades diversas del padre para los alimentos entre 200 con otras cantidades inferiores, y 400€, varios de 300€ mensuales Valorada toda la prueba obrante, y visionada la vista se considera por esta Sala que la sentencia se ha respetado el principio de proporcionalidad, teniendo en consideración fundamentalmente, que no se puede considerar tan escasa la capacidad económica del padre, como para fijar la cantidad ofrecida de 150€ mensuales para dos hijos menores, lo que supondría 75 € para cada uno lo que se fija cuando se percibe un subsidio por desempleo, supone el mínimo del mínimo vital; con los ingresos acreditados del padre de unos 1.110€ mensuales en 14 pagas, y sin acreditarse ingresos de la madre quien causó baja en el subsidio por desempleo debe de mantenerse la cantidad establecida en la sentencia de 200€ mensuales, sin perjuicio de que si los menores obtienen becas o ayudas de comedor, se reduzca proporcionalmente esta cantidad lo que podrá hacerse por los propios padres, Los motivos del recurso deben desestimarse.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

Se insiste por la representación de la parte recurrente en la indebida aclaración de la sentencia al fijar con carácter retroactivo la pensión de alimentos. Considera que la sentencia no contiene ningún concepto oscuro, ni adolece de omisión ninguna, y la pretensión no se ha deducido oportunamente, sin que en la demanda se solicite con carácter retroactivo y de forma extemporánea se solicita en la aclaración.

La Sentencia del Pleno del TS de fecha 26 de marzo de 2014, ha fijado como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

La STS 371/2018, de 19 junio siguiendo a otras, dice que los alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda y si el progenitor deudor pagó algunas cantidades en concepto de alimentos entre la fecha de interposición de la demanda en la que se le reclamaron las pensiones alimenticias y la fecha en la que se dictó la sentencia que las fijó se descontarán las cantidades que conste probado como pagadas.

Así recoge la STS 349/2020, 'En el mismo sentido y complemento de la doctrina mencionada la sentencia núm. 389/2015, de 23 junio (RJ 2015/2655) y la STS de 26 de marzo de 2014 (RJ 2014/2035), según ellas cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

Esta es la forma de interpretar el art. 148 párr. 1º CC cuando dice: ' la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. A nuestro juicio es la correcta, que debe concretarse en que los alimentos deberán en todo caso abonarse desde la fecha de la demanda en su totalidad si no han sido satisfechos y en la parte que corresponda si se abonaron parcialmente sin necesidad de su petición expresa porque hay una norma que así lo impone, siempre que sea la primera sentencia.

En consecuencia procede la desestimación del motivo del recurso, y mantener la obligación de abonar la pensión de alimentos desde la demanda en la cantidad estimada en sentencia de instancia sin perjuicio de que se resten las cantidades abonadas por el padre durante todo este tiempo, desde la presentación de la demanda y la sentencia, y ello como lo dispone el artículo 148 CC, de obligado cumplimiento al encontrarnos en una materia de orden público, aun cuando no se solicitó en la demanda, sin que pueda alegarse indefensión, siendo conocedores de lo dispuesto en el citado artículo del CC y en la jurisprudencia que lo desarrolla.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede imponer las costas del recurso interpuesto, contra la sentencia de divorcio, por la especial naturaleza del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Plácido , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2018, y Auto de Aclaración de 5 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso, seguidos contra doña Teodora , seguidos bajo el nº 116/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin perjuicio de que se deban de restar las cantidades abonadas por el padre en el periodo comprendido desde la presentación de la demanda a la sentencia.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0717 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe