Sentencia Civil Nº 516/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 457/2004 de 13 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 516/2004

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 13 de diciembre de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de separación número 1018/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Jesus Miguel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Palazón Balboa y dirigida por el Letrado Sr. Gómis Diez, y como apelada la actora Dª María Cristina representada por la Procuradora Sra. Sevilla Segarra y defendida por el Letrado Sr. Herranz Escobar y el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1018/03, se dictó Sentencia con fecha 27 de febrero de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda de separación interpuesta por el procurador Sra. Sevilla Segarra, en nombre y representación de Dª María Cristina, contra D. Jesus Miguel, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por ambos el día 21 de Abril de 1990, con los efectos que le son propios y adopción de las siguientes medidas:

I.- Se asigna a la madre la guarda y custodia de los hijos menores , Ramón y Francisco Javier, aún siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; como régimen de visitas el Sr. Jesus Miguel, y en defecto de otro acuerdo entre los interesados más adecuado a las concretas circunstancias concurrentes, podrá tener consigo a su hijo menor todas las semanas los lunes y martes desde la salida del colegio hasta las 21 horas, y durante la mitad de los periodos de vacación escolar de Navidad, Semana Santa y Verano.

II.- La Sra. María Cristina, junto con sus hijos, permanecerá en el uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar sita en Santa Pola , C/ DIRECCION000 , nº NUM000, bungalow NUM001, con su ajuar y mobiliario.

III.- En concepto de pensión alimenticia para el hijo menor, el Sr. Jesus Miguel abonará la cantidad de 150 ? pagaderos mensualmente en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa, dentro de los primeros cinco días de cada mes , y con actualización anual conforme al I.P.C., además de hacerse cargo de la mitad de los gastos extraordinarios que se generen en materia educativa o sanitaria y deban tenerse en el concepto social como necesarios.

IV.- En concepto de pensión compensatoria para la esposa, el Sr. Jesus Miguel abonará la cantidad de 250 ? durante veinticuatro mensualidades dentro de los primeros cinco días de cada mes en la domiciliación bancaria que se indique y con actualización anual conforme al I.P.C.

Firme que sea esta Sentencia , comuníquese de oficio al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio, al objeto de su inscripción marginal en dicha acta. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Jesus Miguel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número457/04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de diciembre de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado por la parte demandada se centra exclusivamente en impugnar el extremo de la Sentencia de instancia que fijó a su cargo y en beneficio de la esposa una pensión compensatoria, por entender el apelante que no concurre en el presente caso como presupuesto necesario exigido por el artículo 97 del Código Civil para su establecimiento, la existencia de desequilibrio económico, ni ser la cuantía fijada proporcionada a los ingresos acreditados por su trabajo de cocinero, incurriendo a su juicio el Juzgador a quo en error en la valoración de la prueba.

Recordemos que la referida pensión compensatoria , fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 97 del Código Civil por la Ley 30/1981 de 7 de Julio con el antecedente del artículo 28 de la Ley de Divorcio de 1.932 , siguiendo el modelo italiano del artículo 5º de la Ley 1.12.70 "asegno per divorcio", y el francés de "les prestations compen satoires", de la Ley 7.7.75, artículos 210 y siguientes del Code Civil , en el sentido que recoge la Sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de Abril de 2000 .

En primer lugar, en relación a su naturaleza jurídica varias son las posturas doctrinales; un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que , una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura, la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del artículo 97 del C.Civil, es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es "condictio iuris" para su nacimiento , sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no solo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios , pues para la viabilidad de la pensión que analizamos, será preciso , en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación, y , en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga Derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el artículo 97 .

En segundo término , la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a "la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges" del artículo 100 y a la causa de extinción del Derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el artículo 101 .

La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (sentencia 2-12-97), teniendo su origen la primera , no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El Derecho a percibirla nace en la fecha de la Sentencia, que es constitutiva del derecho a percibirla, no siendo Derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto , al orden de la autonomía de la voluntad.

SEGUNDO.- La proyección de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, comporta la desestimación de la pretensión apelante de supresión de la pensión compensatoria. La prueba practicada en la instancia ha demostrado que la separación matrimonial ha producido una situación de desequilibrio económico para la esposa, pues ésta se ha dedicado durante los catorce años de convivencia matrimonial al cuidado de su familia y del hogar conyugal, quedando en un precaria situación económica que ha precisado de la ayuda del hijo mayor de edad que trabaja. Por otro lado , es adecuado limitar la vigencia temporal de la pensión compensatoria a dos años exclusivamente, por considerarlo un tiempo más que suficiente para que la beneficiaria de la pensión se adecue a la nueva situación, teniendo en cuenta que por su edad aún puede acceder al mercado laboral y que cuenta con experiencia profesional por haber trabajado antes de casarse, sin que la enfermedad que padece la incapacite para el desempeño de toda actividad laboral.

Por lo que atañe al tema de la cuantía de la pensión compensatoria , el apelante estima que si a la suma de 250 euros mensuales se le añade la pensión alimenticia para los hijos, atendiendo al importe de su salario que no supera los 500 euros mensuales, no le quedarían recursos para atender sus propias necesidades. A este respecto, sabido es que ante la dificultad que siempre entraña acreditar mediante pruebas directas los ingresos reales del obligado a pagar la pensión, es admisible una actividad probatoria indirecta o indiciaria, que permita a través de presunciones fijar el montante real de los ingresos económicos del obligado. En este caso, el apelante es un cocinero con más de 17 años de experiencia en la profesión, no mereciendo credibilidad al Juzgador de instancia que sus ingresos se limiten sólo a 451 ,50 euros por una jornada a tiempo parcial. Para obtener tal convicción, el Juzgador atiende a que en el contrato no se especifica en que consiste la jornada a tiempo parcial, recogiendo sólo un horario de 11,00 a las 15,00 sin concretar que días. Sin embargo, a pesar de dicho horario, solicitó el apelante que las visitas a sus hijos no se desarrollaran los fines de semana por impedírselo el trabajo. Todos estos indicios, a los que se une el dato averiguado con posterioridad al juicio de que el recurrente trabaja en un conocido restaurante de Cox , tras dejar su trabajo en Santa Pola, determinan que pueda deducirse que los ingresos acreditados en la nómina aportada no sean reales y que a buen seguro son Superiores a los reflejados oficialmente, sin que la Sala pueda revisar la credibilidad que las declaraciones de las partes y de los testigos merecen al Juzgador de instancia , por carecer de la inmediación necesaria, pues recordemos que el control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los razonamientos, requisitos que han sido cumplidos en este caso por la resolución de instancia, la cual debe ser confirmada y, por tanto, desestimado el recurso.

TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada , no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche de fecha 27 de febrero de 2004, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.