Sentencia Civil Nº 516/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3461/2005 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00516/2006

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2005 0601278

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003461 /2005

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000647 /2004

APELANTE: Daniela , Clara

Procurador/a: JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL,

Letrado/a: CELIA MARIA TIELAS AMIL

APELADO/A: Elsa , Carlos Ramón , Germán , Francisca

Procurador/a: JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ, MARTA ROBÉS CABALEIRO

Letrado/a: YOLANDA LAGO-BERGÓN RODRÍGUEZ Y CRISTINA MARTIN CALVERA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON

JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.516/06

En Vigo (Pontevedra), a cinco de Octubre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000647 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003461 /2005, es parte apelante-demandante: D. Daniela , Clara , representado por el procurador D. JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del Letrado DOÑA CELIA MARIA TIELAS AMIL ; y, apelado-demandados: D. Elsa , Carlos Ramón , representados por el Procurador DON JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ y asistidos del Letrado DOÑA YOLANDA LAGO-BERGÓN RODRÍGUEZ; Y D. Germán ,DOÑA Francisca representado por el procurador D. MARTA ROBÉS CABALEIRO y asistido del Letrado DOÑA CRISTINA MARTÍN CALVERA .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 24-06-04 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de Doña Daniela Y DOÑA Clara , contra DOÑA Elsa , don Carlos Ramón , representados por el Procurador D. Juan Carlos Álvarez Vázquez, D. Germán Y DOÑA Francisca , representados por la Procuradora Doña Marta Robés Cabaleiro debo:

1º.-ABSOLVER Y ABSUELVO A Dª Elsa , DON Carlos Ramón Y D. Germán de los pedimentos formulados en su contra

2º.-ABSOLVER Y ABSUELVO en la instancia, por falta de legitimación pasiva, a DOÑA Francisca .

3º.-Condenar a la parte demandante al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de Daniela Y Clara , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 28-09-06.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora solicitó la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se dictase otra por la que se estimase íntegramente la demanda en el sentido de condenar a las partes codemandadas a que retiren las rejas, puertas o cancillas instaladas en los rellanos o descansillos de sus respectivas plantas, devolviendo dichos pasillos a su ser y estado originario con ejecución de las obras necesarias para devolver tales elementos comunes afectados por tales instalaciones a su ser y estado anterior. Como motivos de recurso esgrime el error en la apreciación de la prueba respecto al acuerdo plasmado en Junta de fecha 20 de mayo 1997, con infracción de lo dispuesto en el art. 1.281 CC , ya que a su juicio el acuerdo se refiere a la instalación de puertas de seguridad y no a rejas, así como error e infracción de lo dispuesto en los art. 7, 12 y 17 LPH pues, sin perjuicio de que el mentado acuerdo se refiera a puertas de seguridad o rejas, lo cierto es que no fue un acuerdo unánime, para terminar invocando que en el caso no es de aplicación y, por tanto, no puede admitirse la existencia de un consentimiento tácito.

Hemos de reseñar que la Sala, necesariamente, parte y acepta la premisa referida en el último inciso del fundamento segundo de la impugnada, en el que la controversia planteadas se sintetiza en los siguientes términos: que las partes demandadas parten de la certeza del hecho de que han colocado rejas en los rellanos de las plantas correspondientes a sus respectivos pisos, cuyo carácter común tampoco discuten, de manera que la referida controversia queda reducida a determinar si tal utilización o alteración por parte de las partes demandadas del referido elemento común contaba o no con la autorización expresa o, en su caso, tacita de la Comunidad de Propietarios de que forman parte.

SEGUNDO: Establecido lo anterior y considerando los términos en que aparece planteado el recurso, así como la oposición al mismo, diremos que de lo actuado se desprende lo siguiente:

1. El titulo constitutivo que rige el edificio en el que se encuentran ubicadas las viviendas de los litigantes y por el que éste se constituyó en régimen de propiedad horizontal, viene reflejado en la escritura publica otorgada el 26 de mayo 1996, en cuyo exponendo III.8, expresamente, se establece que se consideran como elementos comunes, a todos los efectos, entre otros "...pasillos y rellanos o vestíbulos y vías de transito del interior del edificio...".

2. El 3 de abril 1997 se celebra Junta de Propietarios y en el punto relativo a ruegos y preguntas se hace constar lo siguiente "en el tema de seguridad del edificio debido al robo de la vecina del 7º Carla se acordó poner puerta de seguridad en la entrada principal la cual se ha quedado en pedir presupuesto para ello"

3. Posteriormente y con fecha 20 de mayo 1997 se vuelve a celebrar Junta de Propietarios y sin que constase en el orden del día se recoge en el acta lo que sigue: "referente a la puerta de seguridad hablado en la anterior reunión se acuerda que no se ponga y los vecinos que quieran ponerla lo hagan en sus respectivas viviendas, es decir, en las entradas de sus viviendas respectando una estética como las ya colocadas"

4. Con fecha 3 de noviembre 2003, una de las aquí codemandantes, remite una carta a la Comunidad de Propietarios al objeto de exigir la retirada de las rejas, comunicación que es contestada días después en el sentido de que ya se habían dirigido a los respectivos propietarios rogándole la retirada de las rejas y que el tema seria incluido en el orden del día de la próxima reunión.

5. Efectivamente, en la Junta celebrada el 29 de enero 2004 y, en concreto, en el punto 8 del orden del día se incluyó entre las cuestiones a tratar "la ocupación de elementos comunes, rejas en los pisos 4º, 5º y 7º", apareciendo en el acta y con relación a la citada cuestión un requerimientos a los correspondientes propietarios en el sentido de que retiren las rejas instaladas en los rellanos de las escaleras con el objeto de devolver los elementos al uso común y evitar la vía judicial.

6. El 13 de marzo siguiente, ocho comuneros, todos ellos, salvo dos, de las plantas 4º y 5º, donde, con la planta 7º, se sitúan las rejas, remiten una carta al administrador de la Comunidad en la manifiestan, con respecto al punto 8 del acta referida a la Junta de 29 de enero 2004, que no se adoptó ninguna acuerdo, ni hubo votación, sino que únicamente se intercambiaron opiniones, por lo que desean que se subsane el error del párrafo que establece ".. se requiere formalmente que retiren...", ya que no se acordó realizar tal requerimiento.

6. En Junta celebrada el 1 de abril 2004 se incluyó entre los puntos del día uno referido a la rectificación del acta que plasma lo acaecido en la reunión de fecha 29 de enero 2002 y, este sentido, tras dar conocimiento a la Asamblea de la comunicación referida en el punto anterior se procedió a rectificar el error afectante al requerimiento, a la vez que se hizo constar el comunicado contenido en la carta de una de las comuneras accionantes en el sentido de mostrar su oposición a la ocupación de los elementos comunes.

TERCERO: Sentado lo anterior, observamos que en la Junta de Propietarios celebrada en fecha 20 de Mayo 1997 -en la que la parte demandada trata de amparar su derecho a mantener instaladas las verjas alegando que en ella le fue concedida autorización de manera unánime-, concurren dos irregularidades: la primera, por incumplimiento de los requisitos de la convocatoria; la segunda, la inobservancia de la regla de la unanimidad. Con relación a lo primero, el mencionado acuerdo incumple lo dispuesto en el art. 16.2 LPH al no indicar entre los asuntos a tratar la posibilidad de instalar en los rellanos de las plantas las controvertidas rejas, es más, ni siquiera lo recogido en el acta hace expresa referencia a tal elemento sino que la referencia es a puertas de seguridad colocadas en las entradas de sus viviendas y, por tanto, no en las zonas comunes (rellanos, vestíbulos, lugares de paso...). Sobre lo segundo, es evidente, que las obras consistentes en la instalación de unas rejas en el rellano de algunas plantas del edificio suponen una alteración de elemento común, afectando al titulo constitutivo (la aplicación jurisprudencial del anterior art. 11, hoy 12 LPH , ha supuesto la equiparación de alteración de elemento común y modificación del título) y, por lo tanto están sujetas al régimen estatuido para las modificaciones del mismo, cual es el la inexcusable necesidad de unanimidad (actual art. 12 en relación con el art. 17 LPH ), con independencia de la incidencia en la seguridad del edificio, de la ubicación externa o interna de la alteración (STS 24 Febrero 1996 ), etc., unanimidad que al no existir determina la ineficacia del acuerdo y, por consecuencia su inexistencia.

Abundando en lo anterior debemos precisar que la lectura del acuerdo contenido en el acta de 20 de mayo 1997 ni siquiera permite interpretar que la instalación se refiera a rejas y mucho menos que se pudieran ubicar en una zona común, detrayendo de la misma y, por tanto, del normal uso que corresponde a todos los integrantes de la comunidad, 6 m2 delante de la entrada de cada vivienda; ocurre, además, y ello se comprueba con el acta, que a la mencionada Junta ni siquiera habían comparecido la totalidad de los propietarios integrantes de la comunidad, de ahí que no quepa invocar el expresado acuerdo como autorización expresa a la alteración en elementos comunes que determinados propietarios llevaron a cabo unilateralmente, pues ello exigiría no solo la constancia de su inclusión en el orden del día y de la citación a la Junta de todos los ausentes, sino su posterior notificación, circunstancias que en el mencionado caso en modo alguno se han acreditado. Llegados a este punto decir que la unanimidad exigible para la validez de determinados acuerdos se establece, necesariamente, no en función de los asistentes a las respectivas Juntas, sino de los integrantes de la comunidad. Tampoco puede admitirse que se hubiese producido el consentimiento o una unanimidad tacita, sobre todo sobre todo cuando, cuando se comprueba con la testifical, existen comuneros que mantuvieron su negativa desde el principio, como ocurre con Jose Ángel , otros como Francisco que a pesar de estar 13 años de presidente ni siquiera se entero de un acuerdo tan trascendente y otros como el Sr. Augusto afirma la existencia de una persona integrante de la comunidad que había puesto objeción ya a la primera verja instalada. Nótese que nos estamos refiriendo a tres testigos de los ocho que declararon en el juicio y de cuyo total alrededor de la mitad tienen interés en el pleito en cuanto que han instalado rejas Tampoco cabe hablar de consentimiento tácito por el hecho de que una de las rejas se haya instalado en el año 93, en ese momento, como hemos adelantado Don. Augusto , propuesto a instancia de los demandados, ya refiere la objeción de un comunero, pues como nos enseña la jurisprudencia (STS 9 noviembre de 1959, 25 enero de 1961, 10 junio de 1966 , entre otras), no es lo mismo conocimiento que consentimiento, pues el primero, acto de valor lógico sometido a las Leyes del pensar, no es identificable con el segundo, acto de valor volitivo gobernado por el derecho, exigiendo este último, cuando de tácito se trata, la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente de una forma clara, terminante e inequívoca. Nada de esto se ha producido en el presente caso, ante la instalación de las verjas siempre existieron comuneros que mostraron su oposición y tampoco cabe ampararse en un acuerdo que no solo ha sido adoptado al margen de las prevenciones establecidas en la normativa que regula la propiedad horizontal sino que su contenido claramente ofrece la posibilidad de diversas interpretaciones.

Sobre la base de las circunstancias que acabamos de exponer tampoco puede admitirse que se sostenga por la representación de los demandados la validez de ese acuerdo por el hecho de que no haya sido impugnado. Así, volviendo de nuevo sobre conclusión que en orden a la inexistencia del acuerdo alcanzó la Sala y en respuesta a las alegaciones del apelado diremos que el nuevo art. 18 LPH , como ya sucedía, con independencia de los plazos, en la normativa anterior a la reforma operada por la Ley 8/1999) distingue entre acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos (cuya acción de impugnación está sujeta al plazo de caducidad de un año), y acuerdos gravemente lesivos para los intereses de la comunidad o que supongan un grave perjuicio para algún propietario, o se hayan adoptado con abuso de derecho, en cuyos casos la acción de impugnación caducará a los tres meses. La distinción operada por el nuevo art. 18 LPH y el alargamiento del plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos al plazo de caducidad de un año no impedirá que frente a la ineficacia del acuerdo se siga argumentando la inexistencia del mismo. Dicha inexistencia se produce por emanar de un quórum que hace inviable en absoluto tal acuerdo, sin sujeción a plazo de impugnación, al haber sido adoptados por mayoría cuando se precisa unanimidad (STS 4 Octubre 1999 ) que en tal caso no se produce en modo alguno, ni de hecho, ni jurídicamente (STS 15 Febrero 1992 ) Ante un acuerdo inexistente no debe regir el plazo de impugnación del art. 18.3 LPH , ni en teoría (salvo el límite que supone la doctrina de los propios actos y el abuso de derecho, STS 11 Julio 1994, 13 Julio 1995 ), la necesidad por parte del propietario ausente o disidente de interponer una acción constitutiva de nulidad, lo convenido es radicalmente nulo, pues se llegó a él en contravención de normas imperativas (sin que, para el caso, esté previsto un efecto distinto), según el art. 6.3 CC . Es más, se trata de un acuerdo inexistente, al no haberse guardado las formalidades legales necesarias dada la trascendencia del mismo y no gozar de una aprobación por unanimidad, tal y como establece la LPH, dada la naturaleza de aquello sobre lo que se pretendía convenir.

CUARTO: La estimación del recurso de apelación de la parte actora, supone la revocación de la sentencia dictada en la instancia, lo que lleva a la imposición a la parte demanda, apelada, de las correspondientes costas de la primera instancia. Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas de la alzada del recurso formulado (art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jesús González-Puelles Casal en nombre y representación de Doña Daniela y Doña Clara , frente a la sentencia dictada en fecha 24 de Junio 2004 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo en Juicio Ordinario núm. 647/04 , la cual se revoca y, en su lugar, se estima la demanda presentada por las ya mencionadas apelantes, condenando a los codemandados Doña Elsa , Don Carlos Ramón y Don Germán a retirar las rejas, puertas o cancillas instaladas en los rellanos o descansillos donde se ubican los pisos de su propiedad, devolviendo dichos pasillos a su ser y estado anterior, es decir, a la situación que poseían originalmente, ejecutando las obras necesarias para devolver los elementos comunes afectados por las instalaciones que se retiran a su ser y estado anterior. Se condena a dichos demandados, apelados, al pago de las costas de la primera instancia y sin que quepa hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.