Sentencia Civil Nº 516/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 587/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00516/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 587/09

Asunto: DIVORCIO 260/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.516

En Pontevedra a veintiocho de octubre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 260/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 587/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Adriano , representado por el procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. ANTONIO BLANCO LÓPEZ, y como parte apelado-demandante: D. Araceli , no personada en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalin, con fecha 6 noviembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Luis Lalín en nombre y representación de Dña Araceli , debo acordar y acuerdo la RESOLUCIÓN del matrimonio formado por Dña Araceli y D. Adriano , con la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de las menores, Eva y Noelia, a la madre Dña Araceli , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Reconocer a favor del padre, el derecho de visitar a sus hija, y tenerla en su compañía del siguiente modo: Fines de semana alterno desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18.00 horas. Un mes de vacaciones en verano, agosto los años pares y julio los años impares. Mitad de vacaciones de semana santa, de jueves santo a lunes de pascua los años pares y desde el miércoles de dolores a miércoles santo los años impares. En vacaciones de navidad desde el 31 de diciembre al 6 de enero, ambos inclusive, los años pares y desde el 24 al 30 de diciembre los años impares. En todo caso los menores serán recogidas y entregadas en el domicilio de su residencia.

Padre, D. Adriano , deberá abonar en concepto de pensión de alimentos 220 euros para cada hija. El importe fijado en este concepto deberá hacerse efectiva los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Dña Araceli y que serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Que los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común serán `satisfechos en la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubieran sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes, b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten parta su realización con el acuerdo de ambos progenitores o la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Adriano se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción de divorcio, e interesa las medidas definitivas de carácter personal y económico que considera procedentes. Entre tales medidas definitivas se acuerda la guarda y custodia a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, de lss dos hijas menores de los contendientes. También se establece a cargo de este último una pensión de alimentos por importe de 220 euros mensuales por cada una de las dos hijas, Eva y Noelia (en la actualidad de diez y seis años de edad respectivamente).

El padre interpone recurso de apelación interesando se le atribuya a él la guarda y custodia, así como que se rebaje la pensión de alimentos a la cantidad de 110 euros mensuales por cada una de las hijas, invocando como motivo error en la apreciación de la prueba.

Como se ha indicado anteriormente, basa la parte su recurso en una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por la Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee la Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, en el supuesto que nos ocupa no se aprecia tal vulneración de las reglas de la sana crítica, ni de las exigencias de racionalidad en su valoración.

La parte apelante se basa únicamente en que considera conveniente que las hijas se mantengan en el que fuera domicilio familiar, y en su entorno, especialmente su relación con los abuelos paternos, el colegio y amistades. No se ha practicado otra prueba que el interrogatorio de las partes y de la abuela materna, sin que resulten determinantes para establecer el régimen de guarda y custodia. Por el contrario, como bien señala la sentencia de instancia, desde la ruptura matrimonial , que derivó en un proceso de violencia de género, se atribuyó la misma a la madre, perfectamente capacitada para la adecuada atención de sus hijas, sin que ahora exista dato alguno que permita valorar que dicha atribución y el mantenimiento del régimen sea perjudicial para las menores o, en su caso, que la atribución de la misma al padre pueda redundar ahora en su beneficio en relación con la situación actual.

Debe tenerse en cuenta el interés prevalente del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 79, 82.2 y 4, 84 párrafo segundo, 86.5, 87, 90 a 94, 103,110, 111,116 a 141, 142 a 152, art 154 , que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor, art 159, 166 y 170 , a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art 39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989 . Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que reitera el "favor filii" como principio general en su artículo dos .

No existe elemento probatorio alguno del que se pueda desprender que el aludido principio resulta vulnerado al mantener el régimen de guarda ya acordado, o que el mismo resultaría mejor cumplido e interpretado atribuyendo dicha guarda al apelante.

TERCERO.- Cuestiona también el apelante el importe de las pensiones de alimentos impuestas a favor de las hijas a razón de 220 euros mensuales por cada una de ellas, considerando que existe un error en la apreciación de la prueba practicada.

Debe tenerse en cuenta que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Coincide la Sala con la apreciación de la Juez de instancia en cuanto a que el apelante no es fiable cuando se trata de fijar sus ingresos y su patrimonio, ya que, pretendiendo reducir los mismos a 700 euros mensuales, de los que deben descontarse algo más de 200 euros al estar empleado en la empresa de su padre, resulta difícil explicar por otro lado el mantenimiento de dos préstamos por la compra de un coche y una moto. De todo lo cual cabe inferir que los ingresos reales son superiores a los declarados. Por otro lado, no puede admitirse que resulte prioritario la adquisición de un coche y una moto, cuya necesidad no se acredita, frente a los alimentos de las hijas.

Por todo ello procede mantener el criterio de la Juez de instancia que no se ha demostrado errado o equivocado.

CUARTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adriano contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Lalín en el proceso de divorcio nº 260/08, confirmándose en su integridad la meritada sentencia, sin expresa imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.