Sentencia Civil Nº 516/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 489/2008 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00516/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7007637 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 489 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 910 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª. ROSA CARRASCO LOPEZ

AA

De: ADOLFO DOMINGUEZ S.A

Procurador: RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Contra: Elsa

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA CARRASCO LOPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal núm. 489/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada: Elsa , y de otra, como demandada- apelante: ADOLFO DOMINGUEZ, S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente La Ilma. Sra. Dª. ROSA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 15 de octubre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Doña Elsa , contra Adolfo Domínguez, S.A., representada por la Procuradora Doña María García Rueda, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a que satisfaga a la accionante la cantidad de 342 euros, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 14 de octubre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada.

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda en la que se ejercitaba por Dª Elsa acción de responsabilidad extracontractual en reclamación a ADOLFO DOMINGUEZ S.A de 342 euros que fue el importe que le había sido cargado en su cuenta por compras realizadas el 24 de noviembre de 2006 en el establecimiento de dicha sociedad tiene en la Calle Serrano número 96 de Madrid, con una tarjeta de crédito que según su denuncia formulada el 27 de noviembre de 2006 le había sido sustraída tres días antes, el 24 de ese mes y año, imputándole a aquélla no haber dado cumplimiento a los controles necesarios para evitar el uso fraudulento de dicha tarjeta -no comprobación de quién era la que firmaba, o no haberle siquiera solicitado la presentación del carnet de identidad para comprobar quién era y la firma- porque si lo hubiera hecho se hubiera evitado el daño, dado que el DNI según alegaba lo tenía en su poder, por lo que no podía haber sido exhibido en el comercio.

La sociedad demandada tanto extrajudicialmente como en el proceso -Juicio verbal- se opuso negando que sus empleados hubieran incumplido el protocolo existente en relación con los pagos mediante tarjeta de crédito, por lo que ninguna responsabilidad le era exigible por el uso indebido que se afirmaba, rechazando que procediera admitir la documental aportada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por último "falta de legitimación pasiva parcial" al haber sido admitido que le ha abonado BARCLAYS 192 euros, cantidad a cuyo pago no procede que se la condene.

El tribunal llegó a la conclusión de haber quedado probado que la demandada de forma negligente no comprobó que la persona que adquiría mercancía en la tienda sita en la Calle Serrano, número 96 era la titular de la tarjeta con la que se hizo el pago; y a tal pronunciamiento llegó tras dar por cierto el contenido de la denuncia formulada por la actora tanto respecto del hecho en sí como respecto a haber sido falsificada su firma, lo que era imputable a la demandada por haber sido negligente en los términos alegados por la actora, y ello debido a no haber opuesto en primer lugar la falta de diligencia en la custodia de la tarjeta y al no acreditar cuál fuera la firma que se realizó en el documento ni propuesto pericial para demostrar "que es la misma que la de la hoy reclamante, desvirtuando con ello la existencia del evento", y por último rechazó la pluspetición por no poder "...alegarse por la demandada que ya ha cobrado parte del seguro, puesto que con independencia de ser tercera ajena al modo de interpretar y ejecutar el citado contrato... el supuesto enriquecimiento injusto lo sería respecto del asegurado y la actora, a quien tendría que reclamarle lo recuperado...".

La demandada solicita que se revoque la sentencia alegando como motivos infracción de los artículos 265 y 270 LEC , aplicación indebida de las reglas de la carga de la prueba y error al valorar esta última, y en su caso que se reduzca la cuantía indemnizatoria al no ser en ningún caso la cuantía de los daños la reclamada por la actora; y a tales pretensiones de opuso la actora que solicitó fuera confirmada la sentencia por haber resuelto el tribunal conforme a las reglas que regulan el proceso y haber valorado la prueba correctamente.

SEGUNDO.- La resolución del litigio exige no olvidar qué acción fue la ejercitada por la actora, y ello ante los efectos que deriva de omisiones e inactividades que imputa a la demandada -no alegación de falta de diligencia en la custodia de la tarjeta por la demandante, y falta de actividad probatoria en relación con la falsedad de la firma realizada en el talón o recibo de compra-.

La demanda no se dirigió contra la entidad bancaria, no siendo la acción ejercitada la contractual, sino que la actora exige responsabilidad extracontractual, artículo 1902CC , y se dirige aquélla contra el comercio en el que fue usada fraudulentamente la tarjeta que afirmó le había sido sustraida, por tanto era ella quien tenía que probar los hechos fundamento de su acción, en concreto la sustracción, y haber sido falsificada la firma e infringido el protocolo al que hace referencia en su denuncia, para partiendo de ahí poder presumirse la culpa de la demandada. Y en último lugar era prueba de la actora acreditar el daño sufrido, es decir, el efecto que sobre su patrimonio ha tenido es uso indebido debido a la sustracción por un lado y a la actuación contraria al protocolo existente en materia de compras con tarjeta por parte de los empleados. Sin que sea de recibo el argumento de no poder oponer la demandada la pluspetición porque en ningún caso es admisible pretender que habiendo sido indemnizada en parte pueda reclamar, porque la acción por el importe cobrado lo tendrá la entidad bancaria o su aseguradora, pero en ningún caso la actora por haberse disminuido el daño en la cantidad percibida -190 euros-.

TERCERO.- La entidad apelante en el Juicio alegó la falta de aportación del documento bancario acreditativo del daño - desplazamiento patrimonial- y una vez admitido dicho documento en el Juicio, recurrió su admisión y formuló protesta, lo que reproduce en esta alzada alegando infracción del art. 265 LEC por la indebida admisión de documentos presentados por la actora -extracto bancario de Barclays-.

Es regla general aplicable no solo al Juicio ordinario sino también a los verbales, ambos Juicios declarativos comunes, que junto a la demanda, escrito alegatorio inicial, se aporten los documentos "en los que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden", así lo dispone el artículo 265.1LEC, con el consiguiente efecto preclusivo -artíclos 265 y 269LEC-; la vigente Ley no establece la diferencia entre Juicio ordinario y verbal, no siendo admisible como argumento la doctrina jurisprudencial existente en relación con la aportación de documentos en los Juicios verbales tramitados conforme a la Ley procesal civil de 1881 porque se iniciaban no mediante demanda sino mediante una papeleta de demanda que no tenía que ir acompañada de ningún documento que serían aportados en el acto del Juicio.

Los documentos en los que las partes funden sus derechos se han de aportar junto a la demanda, siendo irrelevante que el proceso sea verbal u ordinario; solo es posible aportarlos en otros momentos procesales, en el verbal, en el Juicio si no los tenía a su disposición lo que debió reseñarlo en su demanda. Pero teniéndolos a su disposición debe acompañarlos junto a ella, en cuanto sean fundamentales para que su acción prospere; cuestión distinta es que esos documentos sean relevantes para desvirtuar lo alegado de contrario, supuesto en el que excepcionalmente podrán ser propuesto en periodo probatorio, artículo 265.4LEC .

La Ley de Enjuiciamiento Civil dispone una carga de presentación de los documentos en un momento determinado, pasado el cual precluye la posibilidad de hacerlo, lo cual no impide que las partes puedan intentar la prueba de los "hechos fundamentales" por otros medios; y la razón es posibilitar el principio de "igualdad de armas", desde el inicio del proceso, así como la posibilidad de impugnación o reconocimiento. Así, el art. 265.1 impone dicha carga ("habrán") y conforme al art. 269 L.E.C "cuando con la demanda, la contestación, ... no se presenten algunos de los documentos ... dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos ... no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traigan a los autos".

Ahora bien, la falta de aportación de dicho documento no significa que no se haya probado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 282 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque los hechos admitidos no necesitan prueba, y la parte demandada debe admitir o negar los hechos al contestar.

El documento bancario no debió ser admitido, y al hacerlo se infringieron los artículos 265 y 269LEC , sin que sean de recibo los motivos dados por el tribunal, ahora bien, la no aportación no significa que el daño no esté acreditado; que sí lo está en cuanto no fue negado por la parte actora ni en el Juicio que se limitó a afirmar la falta de prueba, pero no la negación del mismo, lo que es conceptualmente diferente, pero es más, extrajudicialmente y en el propio juicio se admitió el daño, la cuantía de lo comprado que procedería ser satisfecho en su caso; por tanto la consecuencia derivada de este motivo, no procede. Es decir, sí ha quedado probado el cargo que se le hizo a la demandante en su cuenta por compras en la tienda de Adolfo Domínguez; e igualmente cuál es la consecuencia final en el patrimonio de la demandante que no es el importe reclamado por compras, 342euros, sino 150 euros al haber recibido 192 euros, sin que sea admisible la tesis del tribunal de no ser oponible la plus petición, olvidando cuál es el requisito que exige el artículo 1902CC , que es haber sufrido "un daño", y por tanto la indemnización es por el daño, que es inferior al importe total de la compra, tal y como fue reconocido por la actora, folio 65.

CUARTO.- Las tarjetas de crédito son documentos, según la jurisprudencia, que funcionan como instrumentos de pago en los que subyace una pluralidad de relaciones contractuales y que atendiendo al principio general del derecho, que estable que quien se beneficia de una actividad, debe responder también de los inconveniente que se derivan de la misma, el titular de la tarjeta puede esperar legítimamente que los demás intervinientes se cercioren de la identidad de los usuarios, y que la entidad financiera emisora debe responder del uso fraudulento de la tarjeta de crédito, aun cuando el comercio haya actuado de forma negligente, no comprobando la identidad ni firma del usuario porque la tarjeta es emitida por la entidad como medio y forma de pago sin que pueda desentenderse de su utilización fraudulenta por tercero (Audiencia de Baleares, Sección 3ª de 28 de mayo de 2004, Audiencia de Oviedo de 29 de septiembre de 2004, y Seccion 19ª de esta Audiencia de Madrid).

El problema de la responsbilidad por el uso de la tarjeta por una persona distinta de la autorizada en el caso de pérdida o sustracción debe ser examinado desde una doble perspectiva: la del titular, que sufrió el extravío o sustracción y la entidad asociada o adherida, que admitió dicho instrumento de pago, de forma que sólo la adecuada ponderación de la diligencia observada en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones nos permitirá determinar sobre quién pesa la responsabilidad de padecer los daños derivados del mal uso de la misma. Por lo que se habrá de considerar en cada caso, las circunstancias relativas a dicho uso fraudulento.

La Recomendación 87/598 de 8 de diciembre de 1987 de la Unión Europea sobre el Código de buena conducta en materia de pago electrónico y la 97/489 de 30 de julio de 1997 que la revisa y actualiza, contemplan la responsabilidad del titular de la tarjeta durante el tiempo que media entre su pérdida o sustracción ilegítima hasta la notificación de este hecho al emisor en solo 150 euros, excepto cuando haya actuado de forma fraudulenta o negligentemente grave (en cuyo caso no se aplicará dicho limite), en el cumplimiento de sus obligaciones de uso y cuidado adecuados del instrumento electrónico, mantenimiento del secreto sobre su PIN o demora en la notificación al emisor de la pérdida, sustracción o falsificación del instrumento electrónico (artículo 8.3 de la primera y 6 de la segunda ). El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a partir de 1991, comienza a informar como no ajustado a las buenas prácticas bancarias no aplicar al titular de la tarjeta el limite de responsabilidad referido (informes relativos a las reclamaciones 1334/91, 1514/91 y 25/92) y así es que, desde entonces, ha venido incorporándose a los contratos bancarios de tarjeta. La razón según los autores está sustentado en: 1).- El sistema para funcionamiento de las tarjetas lo dispone el emisor o un tercero con el que el emisor contrata su uso en beneficio propio y el sistema operativo de las tarjetas electrónicas no es completamente seguro; y 2).- En el actual no se puede garantizar una seguridad absoluta, teniendo el deber primero de impedir el mal uso es el emisor que ha puesto en marcha el sistema, de ahí su responsabilidad relativa al funcionamiento del sistema cuyos riesgos y limitaciones conoce y que no deben imputarse al usuario, y también que sea de su carga la prueba de la mala fe o negligencia grave del usuario o titular de la tarjeta (Audiencia Provincial de Toledo de 1 de julio de 1999, Madrid, de 6 de octubre de 2004 . Y también se ha entendido que esa diligencia exigible es aquélla que contempla el artículo 1104 del Código Civil sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares de 25 de junio de 1999 ; Salamanca de 1 de junio de 2004 ; y Castellón de 5 de noviembre de 2004 .

En este caso sin embargo no se dirige la acción contra la entidad bancaria sino contra el centro comercial en el que se hizo uso de la tarjeta, siendo la cuestión a resolver si como afirma la actora se falsificó su firma por quien hizo uso fraudulento de su tarjeta de crédito, lo que no fue advertido por la demandada -sus empleados- al no pedirle la identificación a la compradora o no comprobar las firmas. Y quién tenía que probarlo. La actora en el acto del Juicio afirmó reiteradamente que los hechos contenidos en sus reclamaciones "probaban" la realidad de lo denunciado por ella porque Adolfo Dominguez S.A no los había negado, lo que no es de recibo porque su denuncia ante la Policía y las reclamaciones efectuadas son sus manifestaciones, no admitidas por la demandada quien negó los hechos y más aún la actuación que se imputaba a sus empleados de no seguir el protocolo, sin que se pueda afirmar lo contrario por no negar uno a uno los párrafos de la reclamación de la actora.

La cuestión litigiosa a resolver es si hubo un uso fraudulento de la tarjeta, y le fue falsificada la firma a la actora, lo que no fue advertido por no cumplir el protocolo en materia de compras con tarjeta los empleados de la demandada, lo que la misma negó extrajudicialmente, no teniendo que hacer sus empleados ni la entidad ninguna precisión más sobre lo relatado por la demandante; que no negaran uno a uno los párrafos de su reclamación no significa que la misma probara los hechos narrados por la demandante como se afirmó en el acto del Juicio al proponer la prueba y se declara en la sentencia.

Según la actora la demandada permitió que se utilizara la tarjeta sin presentar el DNI, conclusión que derivaba de tener en su poder él mismo; pero esto no lo ha probado, porque no aportó tal documento a los efectos de comprobar la fecha de expedición del mismo y por tanto que no pudo ser exhibido; como tampoco solicitó prueba tendente a que por el sistema de tarjetas se aportara el documento de compra, firmado, que evidenciaria la "falsificación" que refiere, y en definitiva la falta de comprobación por parte de los empelados y por tanto el no cumplimiento de sus obligaciones, derivándose de ello la culpa de la demandada. Por lo que no acreditado los requisitos del artículo 1902Cc por su parte, no procedía estimar su demanda, debiéndose revocar la sentencia, absolviendo a la demandada, con imposición de las costas de la instancia a la actora Sra. Elsa .

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo abonar las comunes por mitad y cada parte las generadas a su costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación de ADOLFO DOMINGUEZ S.A contra la sentencia dictada por el Ilmto. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, de fecha 15 de octubre de 2007 , que se revoca, ABSOLVIENDO a la demandada ADOLFO DOMINGUEZ S.A de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por culpa extracontractual, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia, y sin hacer pronunciamiento respecto de las de esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su costa y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, deviniendo firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.