Sentencia Civil Nº 516/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 743/2009 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00516/2010

SENTENCIA NÚMERO: 516/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintitrés de Julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en autos nº. 259/09, sobre divorcio, de los que dimana el presente rollo nº. 743/09, en el que es apelante D. Maximo , representado por la Procuradora Dª María Pilar Vicario del Campo y asistido por el Letrado D. Carlos del Campo Ardid, y apelada Dª. María Antonieta , representada por el Procurador D. José Manuel Pastor Eixarch y asistida por la Letrada Dª. Altamira Gonzalo Valgañón, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 4 septiembre 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de D. Maximo contra su esposa, Dª María Antonieta , debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se decreta expresamente por esta Sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por el Convenio Regulador de 6 octubre de 2000 (aprobado por Sentencia de Separación de 2 de noviembre del mismo año) excepto en lo relativo a la cláusula 3, que se suprime, y la 5ª , que en lo sucesivo quedará así redactada y vigente:

5ª.- Como pensión compensatoria vitalicia el Sr. Maximo pagará a la Sra. María Antonieta en los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 700 euros que se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones del IPC. Cuando el Ser Maximo perciba al cumplir 65 años su indemnización del BBVA, la cantidad mencionada se aumentará a 900 euros, en las mismas condiciones.

No se hace expresa condena en costas.-".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando ésta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo. Habiéndose acordado por auto de 17-5-10 , como diligencias finales, la practica de pruebas que se llevaron a cabo con el resultado que es de ver en el rollo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- En la cláusula quinta del convenio regulador de la separación, aprobado por sentencia 2-11-00 , se estipuló a favor de la aquí apelada una pensión compensatoria de 75.000 pts (450,76 €) durante doce meses al año, previéndose que en enero de 2008 la pensión "será revalorizada en un porcentaje igual a la mitad del porcentaje de aumento que sufran los ingresos del esposo, calculado sobre los ingresos netos. Esto es, si el esposo ve incrementados sus ingresos netos en un 20 %, la pensión de la esposa se incrementará en un 10 %", añadiéndose seguidamente que "Motiva el presente acuerdo el hecho de que el esposo está en este momento prejubilado y es en el mes de diciembre de 2007 cuando pasará a depender de la Seguridad Social, manteniendo invariables sus ingresos hasta esa fecha".

En la demanda, además de la supresión de la estipulación tercera -alimentos de la hija común, ya emancipada-, el actor solicitó la supresión de la totalidad de la pensión compensatoria, "y ello" -se decía- "dado el tiempo transcurrido -nueve años- y como consecuencia de reparar las desiguales adjudicaciones que a favor de la esposa, se hicieron a los hoy litigantes en el convenio" de la separación; y subsidiariamente, para el caso de no estimarse la petición anterior, la rebaja de la pensión a 355,65 € en función de los razonamientos del hecho tercero de la demanda.

En la contestación, en la que no se formulaba reconvención explicita, la demandada solicitaba la desestimación de las peticiones relativas a la compensatoria y que la pensión que D. Maximo debe abonar a doña María Antonieta sea "la cantidad mensual de 450 €, incrementados en el 50 % del incremento que hayan tenido las retribuciones totales del demandante desde el año 2000 hasta el año 2009".

La sentencia dictada resuelve que "Como pensión compensatoria vitalicia el Sr. Maximo pagará a la Sra. María Antonieta en los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 700 € que se actualizará anualmente cada 1 de enero en proporción a las variaciones del IPC" y que "Cuando el Sr. Maximo perciba al cumplir 65 años su indemnización del BBVA, la cantidad mencionada se aumentará a 900 €, en las mismas condiciones".

Recurre el actor, que pide se suprima en su totalidad la pensión compensatoria estipulada y, subsidiariamente, para el caso de no estimarse la petición anterior, se rebaje a 355,65 €, petición en cuya fundamentación alega:

A) Que si lo que la demandada solicitó fue una pensión distinta de la pactada en el convenio, se echa de menos el ejercicio de la necesaria acción reconvencional (art. 770.2 d ) LEC y art. 406 de la misma Ley), y si fue únicamente el mantenimiento de la estipulación quinta , la sentencia es incongruente, al conceder una pensión que ni había sido solicitada ni tampoco en su cuantía.

B) Que la pensión vitalicia fijada no fue solicitada ni es figura contemplada en el Código Civil, tampoco en la cuantía señalada 700 €- y menos todavía el aumento a 900 € previsto para cuando en el año 2012 el Sr. Maximo se jubile.

C) Que en la cláusula quinta del convenio las revisiones actualizatorias de la pensión sólo se contemplan al alza, nunca a la baja -si disminuyen los haberes del Sr. Maximo -, por lo que debe tenerse por nula, lo que -dice el recurrente- se ajusta a lo dispuesto por el art. 1691 C.C. -"Es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas"- y al principio desde siempre vigente en el campo de la cláusulas de estabilización.

D) Que cobrada la pensión por la Sra. María Antonieta durante mas de nueve años, y vista la partición de la comunidad hecha en el convenio, del año 2000 al 2009, la justicia clama por su supresión, habiendo desaparecido todas las circunstancias enumeradas en el art. 97 C.C., excepción hecha de la primera -"los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges-", que no es otro que el de la estipulación quinta cuya nulidad se interesa.

E) Que en último termino, como se dice, de no suprimirse la pensión, debe ser rebajada en un 21,10 %, 50 % de 42,20 %, misma proporción en que su pensión de jubilación -1109,32 € netos- ha descendido respecto de la de prejubilación cobrada con anterioridad.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado en parte:

1.- La sentencia no quebranta el art. 770.2º d), en relación con el art. 406, ambos de la LEC .

El "ex novo" utilizado en el octavo párrafo del FJ 3 de la contestación no representa otra cosa que una equívoca utilización del termino -tan equívoco como el "vitalicia", en vez de "indefinida", que en el fallo califica la pensión señalada-, pero lo que la Sra. María Antonieta pidió no fue otra cosa que el mantenimiento de la cláusula quinta del convenio y el señalamiento de la pensión en los 450 € estipulados, "incrementados en el 50 % del incremento que hayan tenido las retribuciones totales del demandante desde el año 2000 hasta el año 2009", términos éstos que parece ser quisieron ser traducción equivalente al "revalorizada en un porcentaje igual a la mitad del porcentaje de aumento que sufran los ingresos del esposo", aunque en realidad sean producto de una errónea interpretación de la cláusula transcrita.

En consecuencia, introducido por el propio actor el tema relativo a la pensión compensatoria, el ejercicio de la reconvención por la demandada no era necesario.

2.- La cláusula no queda alcanzada por la nulidad a que se refiere el art. 1691 CC -"Es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas", pues, si la recurrente dice que ese principio ha estado siempre operativo en relación con las llamadas cláusulas estabilizatorias, no se trató en aquélla de ninguna cláusula de estabilización dirigida a la acomodación de la pensión a las fluctuaciones del valor o del poder adquisitivo del dinero, sino, como dice la apelada, de su adecuación al hecho que ambas partes entendían podía producirse con la percepción de la cantidad que, en la forma en que tiene instrumentada paga el Banco -una Compañía de Seguros del Banco-, complementando la pensión de jubilación de la Seguridad Social.

3.- La pensión estipulada lo fue al margen de las adjudicaciones realizadas en la liquidación del consorcio, esto es, presupuestas las mismas y sin vinculación con ellas, no habiéndose desde luego acreditado otra cosa. Y nació según pacto asumido libremente por las partes (art. 1255 del C.C ), sin más condicionantes, ni temporales ni de otro tipo, que los sentados por los arts. 100 y 101 del Código Civil , por lo cual no puede pretenderse su supresión con base en el simple transcurso del tiempo, pues ni se dijo que el desequilibrio y la pensión tuviesen un carácter coyuntural o temporal, ni cabe decir que se haya debido a la desidia o inactividad de la beneficiaria de la pensión, que de tal modo, fraudulentamente y con abuso, haya evitado posibilidades razonables de acceso al mercado laboral, por su edad y formación, lejos de lo cual lo hay que entender es que subsisten las limitaciones que en su día -octubre 2000- llevaron al establecimiento de la pensión, cuando tenía 55 años y llevaba sin trabajar desde el año 1972, siendo del todo presumibles las dificultades que ha podido encontrar en la consecución de un trabajo adecuado a su formación de auxiliar administrativa.

4.- En su contestación, no seguida de reconvención, la demandada solicitó únicamente el pago de la cantidad mensual de 450 €, "incrementados en el 50 % del incremento que hayan tenido las retribuciones totales del demandante desde el año 2000 hasta el año 2009". En consecuencia, ni siquiera planteado el tema en ese momento, y evidentemente que no en la demanda, ni formulada reconvención, debe dejarse sin efecto, por lo que tiene de incongruente, la previsión de aumento de la pensión a 900 € mensuales que se hace en la sentencia para "cuando el Sr. Maximo perciba al cumplir 65 años su indemnización del BBVA".

5.- Igualmente debe dejarse sin efecto el aumento a 700 € mensuales en que el juez de instancia traduce el previsto en la cláusula quinta del convenio:

a) En la cláusula en cuestión se dice que la pensión estipulada de 450 € "será revalorizada" -en enero de 2008 - "en un porcentaje igual a la mitad del porcentaje de aumento que sufran los ingresos del esposo, calculado sobre los ingresos netos", acuerdo que se dice viene motivado por "el hecho de que el esposo está en este momento prejubilado y es en el mes de diciembre de 2007 cuando pasará a depender de la Seguridad Social, manteniendo invariables sus ingresos hasta esa fecha".

b) En el semestre 19-7-00 a 20-1-01, en el que se incluye octubre 2000, mes de la firma del convenio regulador, el Sr. Maximo cobró 13.600,50 €, esto es, 2266,75 € mes,

c) Jubilado el 26-12-07, pasó a cobrar de la Seguridad Social 14 pagas mensuales de 1109,32 €, esto es, 1294,20 € mes, cantidad a la que hay que añadir, como suma complementaria, no como sustitutiva, los 12.681,34 € brutos anuales, que "BBVA Seguros" le abona en 14 mensualidades líquidas de 824,29 €, lo que arroja una media mensual de 961,77 €.

d) Como los 2266,75 € percibidos por el Sr. Maximo como prejubilado en octubre 2000, es cantidad obviamente inferior a la suma de los 1294,20 € (Seguridad Social) y los 961,77 € ("BBVA Seguros"), esto es, 2255,97 €, es evidente que no se ha producido ningún porcentaje de aumento, por lo que la pensión compensatoria estipulada debe mantenerse.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Maximo contra Dª. María Antonieta y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de dejar sin efecto la modificación introducida en la cláusula 5ª , acordando como acordamos que en concepto de pensión compensatoria D. Maximo debe abonar a Dª. María Antonieta la cantidad mensual de 450 €. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.