Sentencia Civil Nº 516/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 392/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00516/2012

Rollo apelación 392/2012

S E N T E N C I A Nº 516

ILMOS SRES:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a cinco de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 447/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 392/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Narciso , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARTA FONT JAUME y asistido por el Letrado Dª MARIA CRISTINA MOLINA COSTA; y como parte apelada, D. Carlos Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO JUAN RAMON ROIG y asistido por el Letrado D. ANTONIO RAMON CALA GOMEZ.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ibiza en fecha 8 de febrero de 2012, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto , contra D. Narciso , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario y debo de condenar y condeno al demandado a que dentro del plazo legal abandone la vivienda sita en Ibiza, CALLE000 , NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 (finca NUM003 ) y el local comercial sito también en Ibiza, calle Can Scandell, s/n, planta baja, puerta 2 (finca 17.512), dejándolos libres, vacuos, expéditos, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario, con imposición de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente Litis tras causa de la solicitud del actor en el presente juicio verbal de desahucio por precario dirigida contra DON Narciso pues según se afirma, posee sin título ni pago de renta o merced por dicha ocupación la vivienda y el local comercial sitos en CALLE000 NUM000 plana NUM001 puerta NUM002 y calle SCANDELL s/n planta baja ,puerta 2 desde el año 1998.

El titular registral de las fincas es Leon fallecido en el año 1998. Los herederos legítimos según acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de 15 de julio de 2004 son Carlos Alberto , JUAN, DOLORES y FRANCISCO MANUEL.

Tras su emplazamiento en forma, con información de que debían comparecer con abogado y procurador, el demandado compareció, alegó falta de legitimación activa del actor porque la herencia no ha sido aceptada; el demandado invocó título de propiedad pues dice haber adquirido en documento privado.

Los inmuebles pertenece en parte a una comunidad hereditaria en la que este heredero no ha aceptado la herencia ni hay atribución de dominio así también se opuso al desahucio por precario , aportó sendos contratos privados de compraventa y de opción de compra relativos a las fincas en cuestión.

La sentencia de Instancia estimó íntegramente la demanda.

Contra ella se alza la demandada reiterando los argumentos de la contestación a la demanda, solicitando la revocación de la sentencia por la errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En cuanto a la solicitud de revocación por falta de legitimación activa de DON Carlos Alberto no procede su estimación.

Es hecho no discutido que el causante de la herencia y esposo de la titular de un 50% (tras la disolución de la comunidad de gananciales) falleció en 1998; también lo es que el acta de notoriedad de la declaración de herederos abintestato de la que resultan herederos tanto el actor como el hermano vendedor que concedió opción de compra sobre el 50% de la finca al ahora demandado es el único de los trámites que consta realizado.

En cualquier caso, la cotitularidad entre los comuneros permite a cualquiera de ellos actuar en beneficio de la comunidad .En principio reclamar la recuperación de la posesión cedida en precario es una acción que sería incardinable entre estas.

La falta de legitimación activa ha de ser desestimado pues doctrina consolidada con relación a la comunidad hereditaria señala que los herederos o cualquiera de ellos en beneficio de la comunidad hereditaria y herencia yacente pueden ejercitar acciones y derechos en beneficio de la masa hereditaria ( SSTS. de fechas 9 Jun. 153 , 15 Jun. 1982 16 Dic. 1985

TERCERO.-Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

De todas las acciones legalmente posibles en este caso, conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos antes expuestos y en este caso la Sala no comparte la valoración de la sentencia sobre los títulos presentados por el demandado, sin perjuicio del resultado del proceso declarativo que en su caso corresponda.

La apelante solicita nueva revisión de la prueba y en este punto la Sala estima el recurso y procede revocar la calificación de precarista del demandado.

Baste decir que en la contestación a la demanda se aportaron documentos privados celebrados entre el ahora demandado y otro de los herederos - Juan -cuyo derecho está en indivisión desde hace años.

La madre del demandante (y del hermano coheredero y vendedor) es o era titular del 50% de los bienes gananciales desde el fallecimiento del esposo, con derecho a la cuota legal usufructuaria de un tercio que corresponde al cónyuge viudo (cfr acta de notoriedad, folio 23) restante y forma parte también de esta comunidad hereditaria.

Los títulos esgrimidos por el demandado son suficientes para enervar la calificación de precarista del demandado por lo que procede la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

CUARTO.-No procede pronunciamiento sobre costas en esta alzada y se imponen las de primera instancia ex art 394 Lec . De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante,

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON ALBERTO VALL CAVA DE LLA NO, contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de IBIZA , en los autos de Juicio VERBAL número 447/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS por lo que procede DESESTIMAR la demanda presentada por DON Carlos Alberto con condena en costas en primera instancia sin que proceda pronunciamiento sobre la de esta alzada y acordando la devolución del depósito para recurrir.

Estimamos en lo sustancial el recurso se revoca la sentencia La desestimación de la demanda.

Con condena en costas de primera instancia sin condena en costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.