Sentencia Civil Nº 516/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 165/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00516/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2012 0007464

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : INCAPACITACION 0000659 /2012

APELANTE : COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Procurador/a : MANUEL SUAREZ SOTO

Letrado/a :

Apelado Impugnante: MINISTERIO FISCAL

APELADO/A : Vanesa , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a :

SENTENCIANº 516/2013

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veinte de Diciembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Incapacitación nº. 659/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 165/2013, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS ( DEFENSOR JUDICIAL DEL ANCIANO ), representado por el Procurador de los Tribunales Don MANUEL SUAREZ SOTO; y como parte apelada impugnante el MINISTERIO FISCAL; además de Doña Vanesa no comparecida en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de Enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro que Dª Vanesa con DNI NUM000 con plena capacidad, tiene una diversidad funcional que le impide el pleno y autónomo ejercicio de la misma. Por todo ello, procede fijar en su beneficio e interés, las siguientes medidas de apoyo, para que pueda ejercer en plenitud su capacidad de obrar: 1.- Se autoriza que siga viviendo en el centro residencia Plaza Real o en aquella otra residencia más adecuada a sus necesidades. Para el cambio de residencia, se necesitaría en cualquier caso autorización judicial. 2.- S los efectos del art. 5 de la Ley 3/2005, de 8 de Julio , de información sanitaria y autonomía del paciente, se nombra a su sobrino Maximiliano como persona que puede recibir información y dar consentimiento para cualquier tipo de intervención médica o asistencial, en centro hospitalario o residencial, cuando Dª Vanesa no este en condiciones de hacerlo. 3.- Para administrar sus bienes y realizar gestiones, ante la Administración u organismos privados, de cara a solicitar las ayudas que por su situación pudiera obterner, ni para firmar documentos o contratos de los que puedan derivarse algunas obligaciones personales o económicas, se fija como medida de apoyo, el nombrar a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias como su tutora a efectos de poder actuar en su nombre, salvo aquellas actuaciones en que pueda hacer valor su opinión y voluntad, en cuyo caso actuaría como curadora. 4.- Dª. Vanesa no podrá realizar por si sola la enajenación o disposición de ningún bien inmueble, solicitar préstamos ni firmar contratos o documentos de ningún tipo. 5.- Se faculta a la Comunidad Autónoma del principado de Asturias, como tutora de Vanesa , cuando ella no pueda manifestar su voluntad ( en cuyo caso la Comunidad Autónoma actuaría como curadora ) al respecto, a realizar cuantas acciones sean necesaria para arrendar o enajenar los inmuebles de su propiedad o tenga en usufructo, e incluso iniciar acciones para obtener el pago de sus rentas yo ejercer el desahucio por falta de pago u otras causas. Todo ello, con obligación de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias de aplicar el dinero obtenido por la venta o los alquileres a los gastos, necesarios o superfluos de Dª Vanesa , fundamentalmente el pago de la residencia, una vez descontados los gastos necesarios para su obtención y rendir cuentas de dichas actuaciones. 6.- No puede otorgar testamento ológrafo, y solo podrá disponer de sus bienes mortis causa, si lo hace a través de notario y previo informe favorable de médicos ( psquiatras o neurólogos ) que acrediten su capacidad para ello. 8.- 7.- La Administración Pública ( estatal, autonómica o local ), deberá tener en cuenta la discapacidad de Dª Vanesa , que genera estas medidas de apoyo, de cara a reconocerle los beneficios y desgravaciones fiscales a que pudiera tener derecho por ello. 8.- No podrá ejercer el derecho de sufragio activo por correo, y si en el respecto colegio electoral, con intervención del presidente d ela mesa electoral y con las garantías que reconoce la legislación aplicable art. 87 d ela Ley Orgánica 571985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General. Una vez firme esta resolución notifíquese de oficio al registro Civil de Villaviciosa, a la Oficina del censo Electoral '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, se interpuso recurso de apelación, siendo también impugnada por el MINISTERIO FISCAL, y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar, en la hora y fecha indicada en anterior resolución, en el Salón de Audiencias de este Tribunal en la forma y con el resultado que obra en el soporte grafico que figura unido al presente Rollo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación la ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS la sentencia que, en primera instancia, estima parcialmente la demanda de modificación de capacidad y declara que DÑA. Vanesa con plena capacidad, tiene una diversidad funcional que le impide el pleno y autónomo ejercicio de la misma, fijando en su beneficio e interés, una serie de medidas de apoyo, para que pueda ejercer en plenitud su capacidad de obrar, designando a su sobrino D. Maximiliano para recibir información y dar consentimiento para cualquier intervención médica o asistencial en centro hospitalario o residencial y a la Comunidad Autónoma como tutora para, cuando ella no pueda manifestar su voluntad ( en cuyo caso actuaría como curadora ) para arrendar o enajenar inmuebles. Interesando se revoque la sentencia precisando la institución tutelar que debe regir en los actos de administración.

El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . por entender que es más conveniente la separación de las funciones de tutor para la persona y para el patrimonio o curador.

SEGUNDO .- Establece el artículo 200 del Código Civil que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por si misma y, como decíamos en Sentencias de 26 de julio de 2.010 , 2 de marzo de 2.011 , 12 noviembre de 2012 y 21 diciembre de 2012 , 7 febrero de 2013 , entre otras, las limitaciones de la capacidad de las personas físicas, si bien no vulneran la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 diciembre 2006, ratificada por España en 23 noviembre 2007 y publicada en el BOE el 21 abril 2008, que forma parte del Ordenamiento Jurídico Español en virtud de lo dispuesto en los artículos 96.1 CE y 1.5 Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 ), deben imponerse con carácter restrictivo, y siempre que se revelen como absolutamente imprescindibles para proteger fundamentalmente al propio incapaz.

Este criterio ha sido ratificado por la jurisprudencia, entre la que destaca la sentencia del Pleno del TS de 29 de septiembre de 2009 , a la que se refiere entre otras, la Sentencia T.S. 11 de octubre de 2012 que dice: ' La STS 29 de septiembre de 2009 ( Rec núm. 1259/2006 ), de Pleno, en materia de incapacidad y en la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, relativa a si, como consecuencia de la entrada en vigor de esta Convención, debe considerarse contraria a la misma la normativa relativa a la incapacitación como medida de protección de las personas incapaces, señala lo siguiente: ' la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado .... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona '. El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: « 1.° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2.° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada', ... y dicha sentencia permite la constitución de la tutela si la enfermedad que padece es de tal intensidad que impide al afectado por ella, gobernarse por sí mismo.

TERCERO .- Sentado lo anterior, de las pruebas practicadas en autos es de destacar los informes forenses practicados, tanto el realizado por el Dr. D. Carlos Ramón de fecha 28 de agosto de 2013 donde hacía constar que Dña. Vanesa presenta un deterioro cognitivo de tipo accidente cerebrovascular de repetición que le imposibilitan de forma irreversible para gobernar su persona y sus bienes, precisando de ayuda por parte de terceras personas para las tareas más elementales de la vida diaria. Y se reitera en el emitido el 16 de mayo de 2013 por Dña. Isidora que concluye que Dña. Vanesa padece de demencia de origen vascular y una apraxia de la marcha que le imposibilita la deambulación independiente. Tal patología es permanente, incurable y de evolución progresiva al empeoramiento, no siendo susceptible de mejoría o paliación. Tal patología ha producido un deterioro importante de sus funciones psíquicas. Carece de habilidades de vida independiente, de las económico-jurídico-administrativas, de habilidades sobre la salud, para el transporte y manejo de armas, de capacidad contractual y en orden a prestar su consentimiento para el ingreso en centro adecuado. En definitiva, Dña Vanesa carece de los recursos psíquicos y físicos necesarios para una vida autónoma e independiente: no puede cuidar de su misma ni subvenir a sus necesidades. Y así lo ratificó en el acto del juicio al decir que necesita asistencia para todos los actos tanto personales como patrimoniales.

Y ello mismo pudo ser constatado por el tribunal el día de la vista por las respuestas ofrecidas por Dña. Vanesa a las preguntas formuladas.

CUARTO .- En el presente caso, hemos de concluir, a la vista de todo lo expuesto, que no hay duda alguna que Dña. Vanesa está totalmente impedida para gobernar su persona y sus bienes, pues las dolencias que padece son persistentes y progresivas, y le impiden atender, sin asistencia de terceras personas, a sus más elementales necesidades vitales.

Se cumplimentan, por tanto, los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige para una declaración de incapacidad con plenitud de efectos, es decir, como incapacidad total, lo que impone la necesidad de nombrarla un tutor que integre y le asista su falta de capacidad puesto que la curatela no satisface la exigencia de asistencia continuada y permanente que requiere el caso, ni tampoco la fórmula adoptada por el juez de instancia distribuyendo tareas y responsabilidades entre un sobrino y la Administración del Principado satisface esa necesidad, dadas las posibles interferencias entre uno y otro y la exigencia de que la misma se desarrolle de forma coherente y con unidad de criterio, máxime cuando ya se encuentra ingresada en un centro asistencial.

En este orden de cosas, se entiende conveniente designar para desempeñar el cargo de tutor a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, dado enfrentamiento entre los sobrinos y falta de acuerdo entre ello respecto a la persona más idónea para ese cargo pues aunque algunos de ellos designaron a Dña. Vanesa ella misma al ser interrogada al efecto consideró más idóneo al Principado de Asturias.

QUINTO .- Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, estimar en su integridad la demanda interpuesta, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas tanto en la primera instancia dada la materia sobre la que recae, como de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo anteriormente expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Soto en nombre y representación de la ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera instancia de nº 8 de Gijón y el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por el Ministerio Fiscal en los autos de modificación de la capacidad de obrar nº 659/2012, que se REVOCA, y, en consecuencia, estimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal declarando a DÑA Vanesa totalmente incapacitada para gobernar su persona y sus bienes. Constituir sobre ella el régimen de TUTELA, con los efectos y límites establecidos en los arts. 259 y siguientes y concordantes del Código Civil , designando como tutor a la ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS en el LETRADO DEFENSOR DEL ANCIANO, quien deberá rendir cuentas del ejercicio de su cargo en la forma que se acuerde por el juez de instancia en la ejecución de la presente sentencia.

Remitir al Registro Civil del lugar de nacimiento de Dña. Vanesa testimonio de esta sentencia, una vez firme, a fin de que proceda a anotar tanto la incapacidad de Dña. Vanesa , como la constitución del régimen de tutela y el nombramiento de tutor, en la inscripción de nacimiento de aquélla, a los efectos del art. 755 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a siete de Enero de dos mil catorce.