Sentencia Civil Nº 516/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 313/2013 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Don Juan Carlos Socorro Marrero

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de octubre de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 313/13, interpuesto por don Mariano , representado por el procurador don Oswaldo Hernández Pesce y defendido por el letrado don Fernando Alonso Carrasco contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de TELDE de fecha 21 de febrero de 2.013 en el Juicio Verbal 722/12.

Comparece como parte apelada don Nemesio , representado por el procurador don Fernando Díaz Zomeño y defendido por el letrado don Francisco Padrón Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 138-142)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de TELDE de fecha 21 de febrero de 2.013 en el Juicio Verbal 722/12 dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador don Fernando Díaz Zomeño en nombre y representación de don Nemesio contra don Mariano , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a reponer al demandante en el disfrute y posesión de su derecho de paso y de desagüe, debiendo eliminar la puerta colocada, dejando libre y expedito el paso, así como reponiendo la tubería de desagüe afectada a su estado original, restituyendo la conexión del demandante con la red general de alcantarillado desde la tubería de su vivienda, con expresa condena en costas'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 147-150)

Don Mariano interpuso recurso de apelación el 15 de abril de 2.013, en el que interesa dicte sentencia por la que se disponga que la propiedad de mi representado no está gravada con servidumbre de paso a favor de la propiedad del demandante y que este nunca tuvo la posesión del acceso privado de mi mandante, con condena en costas al contrario.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 173-177)

Don Nemesio se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 22 de mayo de 2.013.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 2 de octubre de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

El recurso de apelación que estudiamos se formula contra la sentencia dictada en un procedimiento de tutela sumaria de la posesión, tradicionalmente denominado interdicto de recobrar. Que estima la demanda presentada por don Nemesio , propietario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 del BARRIO000 , en Telde, condenando a don Mariano a 'reponer al demandante en el disfrute y posesión de su derecho de paso y de desagüe, debiendo eliminar la puerta colocada, dejando libre y expedito el paso, así como reponiendo la tubería de desagüe afectada a su estado original, restituyendo la conexión del demandante con la red general de alcantarillado desde la tubería de su vivienda'.

Don Mariano interpone recurso de apelación para que dicte sentencia 'por la que se disponga que la propiedad de mi representado no está gravada con servidumbre de paso a favor de la propiedad del demandante y que este nunca tuvo la posesión del acceso privado de mi mandante, con condena en costas al contrario'. Fundamentado en:

El demandante insta el restablecimiento de una posesión que jamás tuvo. La historia de la propiedad de las fincas demuestra que la inicial de 800 metros se dividió en dos parcelas de igual superficie. La finca matriz tenía salida por el lindero sur al camino real, pudiéndose apreciar que se ha colocado recientemente una puerta blanca que cierra el acceso a la vivienda del vendedor y del comprador, hoy demandante.

En la escritura pública por la que adquiere su propiedad don Nemesio no se menciona en ninguno de los linderos la existencia de servidumbre de paso alguna. El demandante tiene acceso desde su propiedad a la carretera y no tiene que atravesar la finca del demandado para acceder a su finca y jamás hubo servidumbre. Así resulta del informe pericial de don Carlos Alberto , Ingeniero Técnico en topografía. Pero el vendedor cerró hábilmente ese paso poniendo una puerta blanca al inicio y elevando el muro.

El apelante afirmó en la vista que cedió el paso al actor por su propiedad mientras éste realizaba una escalera que conectase su vivienda con el jardín y la CALLE000 . No se puede entender como posesión inmemorial, sino un acceso transitorio tolerado por el demandado, que no constituía servidumbre.

Error en la valoración de las pruebas testificales en juicio.

La sentencia de instancia ha entrado directamente en el tema que corresponde al juicio declarativo, obviando la prueba de la situación posesoria de hecho. No existe servidumbre alguna que grave la propiedad del demandado y el demandante tiene acceso directo a su propiedad desde la CALLE000 , por lo que no puede exigir un paso del que no carece. No existe posesión inmemorial alguna.

Don Nemesio opuso la inadmisibilidad del recurso porque no expresaba separadamente los pronunciamientos que impugna, adoleciendo de defecto de forma. E interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia.

La Sala, tras rechazar la objeción formal al recurso, ha revisado la prueba alcanzando las mismas conclusiones que la sentencia apelada. Ratificamos su correcta apreciación fáctica y jurídica, desestimando el recurso.

SEGUNDO. Impugnación de pronunciamientos en apelación.

Sostiene la parte apelada que el recurso debe ser inadmitido a trámite, por defecto de forma, ya que entiende que no expresaba separadamente los pronunciamientos que impugna de la sentencia recurrida. Es de aplicación la Ley de Enjuiciamiento Civil

Artículo 458. Interposición del recurso. [.] 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Sobre este requisito, 'si bien es cierto que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala mantienen una interpretación flexible del apdo. 2 del art. 457 LEC en cuanto al requisito de expresar 'los pronunciamientos que impugna' el apelante, rechazando el formalismo terminológico y propugnando una interpretación razonable de lo impugnado . no lo es menos que la flexibilidad interpretativa de la norma no puede llegar hasta el extremo de vaciarla totalmente de contenido permitiendo al apelante impugnar en el escrito de interposición aquello con lo que expresamente se hubiera conformado en el de preparación, ya que tal conformidad implica, desde ese mismo momento, la firmeza del pronunciamiento correspondiente si no es debidamente impugnado por otra parte litigante', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de febrero de 2011 , Sentencia: 48/2011, Recurso: 1328/2007 .

En el caso que estudiamos, el recurso de apelación cumple ese requisito. La sentencia declara la existencia de una posesión que debe ser protegida. El recurso combate la valoración de la declaración testifical y documental, así como las conclusiones jurídicas. Los pronunciamientos impugnados están perfectamente claros, no precisando mayor formalismo en tanto que contiene claramente el razonamiento en que el apelante fundamenta su recurso.

TERCERO. Revisión en segunda instancia de la valoración de la prueba.

'La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '(l)a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-10-2012, nº 616/2012, rec. 762/2009 .

La grabación de los juicios permite a la Sala examinar la totalidad del interrogatorio de las partes, testigos y peritos, además de los documentos que figuran en la causa. Su valoración es libre y conjunta, no limitada exclusivamente a aquellas partes del interrogatorio, la testifical y la pericial destacadas por el recurrente en su escrito. Que esta Sala ha comprobado y pone en relación con el resto de la prueba, lo que '. no implica la necesidad de contestar a cada uno de los argumentos de las partes, ni mucho menos a cada uno de los razonamientos sobre una determinada prueba y no debe confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de Junio del 2013, Recurso: 368/2011 (citando anteriores).

Con toda corrección explica la sentencia apelada la finalidad del interdicto y lo acotado de su ámbito a la protección de la posesión. '[E]l ámbito limitado y la específica naturaleza de tal proceso sumario, que en cuanto sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena, según precedentes que se encuentran ya en las fórmulas del procedimiento romano (adversus ea vim fieri veto) y en la legislación de Partida (7.ª, tít. 10, ley 14: «ca por aquesto son puestos los Judgadores en los lugares, porque los omes alcancen derecho por mandamiento dellos, é non lo pueden por ellos mismos facer») viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo donde podrán ser estudiados . puesto que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21-4-1979 .

Fundamentales son las manifestaciones del propio demandado en su interrogatorio (Dvd 9:04 y ss). Reconoce que don Nemesio usaba el paso por su finca, que posteriormente el apelante interrumpió poniendo una puerta. Aunque sostiene que se basaba en una mera tolerancia provisional, hasta que terminase la obra de la escalera por el otro lado de la vivienda.

Sin embargo, el resto de las pruebas acredita que ese paso no era meramente transitorio y ocasional, pues en las fotos se observa que existía una puerta (f. 30 y 119) que se abría desde la finca del demandante hacia ese camino que ya apreciamos en fotos antiguas (f. 19). Dice el apelante que esa puerta se usaba para las reuniones familiares en el patio. Pero los signos físicos sobre el terreno son concluyentes: hay un paso o camino que conduce hasta una puerta en la casa del actor. Paso que el demandado ha interrumpido, alterando el estado de las cosas.

El testigo don Alvaro (Dvd 27:22), que es primo del demando y vendió la finca al actor, también confirma la existencia de ese paso hacia lo que considera puerta principal de entrada a su casa. Y que estaba así desde hace mucho tiempo.

El testigo don Augusto (Dvd 42:00) es vecino de las partes y albañil. Explica que accedía a la vivienda del actor para hacer la obra precisamente por el paso que el demandado ha cerrado y que allí era la entrada principal de la casa.

La testigo doña Delfina (Dvd 49:00), que hizo un informe topográfico, también declara que accedió a la casa del demandado por ese paso.

En cuanto al desagüe, también reconoció el apelante que llegaba hasta su acometida, y dice que incluso le produjo varios atascos (Dvd 17:00). Admite que quitó la tubería porque piensa que el actor se puede conectar al alcantarillado público. Eso mismo fue lo que le dijo al testigo don Augusto , reconociendo que la había inutilizado.

En definitiva, don Mariano está convencido de que no existe servidumbre de paso ni serventía que afecte a su vivienda, en beneficio de la colindante de don Mariano , que puede acceder a la finca por otro lugar. Ni tampoco servidumbre de desagüe. Y pretende demostrar eso mediante el informe pericial de don Carlos Alberto , Ingeniero Técnico en topografía (f. 109-122), que hace un estudio de la configuración de las fincas a lo largo del tiempo. Eso no es objeto de este juicio.

Es indudable que existía una situación posesoria dilatada en el tiempo, por la que el actor usaba el paso y la tubería. El demandado la ha alterado por la vía de hecho, que es lo que precisamente trata de evitar o reponer el procedimiento posesorio sumario. Posesión que no tiene que ser 'inmemorial' y va mucho más allá de una mera autorización o tolerancia provisional.

La existencia o no de servidumbres deberán discutirlas las partes en el procedimiento correspondiente. Nada razonaremos respecto al contenido del informe pericial, por no ser éste el lugar adecuado. La sentencia es conforme a derecho y debe ser confirmada.

CUARTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Mariano , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de TELDE de fecha 21 de febrero de 2.013 en el Juicio Verbal 722/12.

Condenar al apelante al pago de las costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.