Sentencia Civil Nº 516/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 472/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 516/2015

Barcelona, 7 de julio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Myriam Sambola Cabrer

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 472/2014

Modificación de Medidas n. 198/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 Cerdanyola del Vallés

Apelante: Alberto

Abogado: Miguel J. Sánchez López

Procurador: Francisco Sánchez García

Apelante: Cecilia

Abogada: Noelia Muñoz Pérez

Procuradora: Elvira Casasus García

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 28-11-2013 es del tenor literal siguiente: 'Que en el procedimiento de modificación de medidas seguido con número 198-2013 entre Don Alberto y Doña Cecilia y con estimación parcial de la solicitud instada de modificación, desestimándose el resto de pretensiones instadas en el presente procedimiento, se modifican las medidas contenidas en la sentencia de divorcio de fecha 3 de febrero de 2011 en el sentido de que la pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Alberto a sus hijos menores será de 242 euros para cada uno de ellos, efectuándose el pago durante los doce meses del año, debiendo verificarse el ingreso del 1 a 5 de cada mes en la cuenta designada por la madre. La citada cantidad deberá ser actualizada sin previo requerimiento en el mes de diciembre de cada año, con el IPC último que se haya publicado. Se entiende como IPC de Cataluña o cualquier otro índice que pueda sustituirle en el futuro el publicado por el Instituto de Estadística de Cataluña (Idescat) u organismo que lo sustituya.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la vista el día 30-6-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento de modificación tiene por objeto la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 3-2-2011 . Los dos hijos menores nacieron en NUM000 de 1998 y NUM001 de 2003. La sentencia de divorcio atribuyó la guarda de los dos menores a la madre, así como el uso del domicilio familiar y estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 550 euros para los dos hijos imponiendo el pago por mitad de los gastos extraordinarios y de la cuota hipotecaria y otros gastos relacionados con el domicilio.

En la demanda inicial el actor solicita la guarda de los dos hijos, el uso del domicilio familiar y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 563 euros al mes. Alega como motivos que la Sra. Cecilia ha dejado de pagar la parte de la cuota hipotecaria que le corresponde lo que ha motivado el inicio de un procedimiento hipotecario; hace referencia al mayor grado de madurez, responsabilidad y autonomía de los hijos que avalan las ventajas de una custodia paterna y que los ingresos del padre han disminuido. Subsidiariamente solicita la guarda compartida, el uso también compartido del domicilio familiar y pago por mitad de los gastos de los hijos mediante aportaciones a una cuenta bancaria y subsidiariamente caso de mantenerse la guarda materna solicita la reducción de la pensión de alimentos a 484 euros al mes para los dos hijos; que se permita al padre pagar el 100% de la hipoteca pero con derecho a compensar el exceso pagado en el momento de la venta y que de la cantidad que debe abonar en concepto de alimentos para los hijos pueda detraer la parte del importe que debe abonar la Sra. Cecilia por la hipoteca.

En el acto de la vista pone en conocimiento del Juzgado que la hija mayor -entonces de 16 años- se ha ido a vivir con el padre, renuncia a la petición de guarda compartida pero mantiene el resto de las peticiones.

La sentencia que ahora se apela deniega el cambio de guarda solicitado, estima que las vicisitudes de la vivienda familiar no pueden constituir motivo de cambio de la titularidad de guarda, recoge el hecho de la convivencia de la hija mayor con el padre pero sostiene que no debe separarse a los hermanos y que la edad de la menor unido al relato de ciertos conflictos derivados de su esfera relacional privada puede haber conducido a una cierto deterioro con la progenitora custodia pero no considera que ello deba conllevar un cambio de guarda. Finalmente reduce la pensión de alimentos a 484 euros al mes atendiendo a la petición formulada por el actor con carácter subsidiario pero no se pronuncia sobre las demás peticiones.

El demandante recurre la sentencia alegando infracción del art. 211-6,2 CCCat y legislación concordante, artículos 775 , 770 y 777 LEC que desarrollan los principios de oralidad, publicidad y contradicción, al haberse practicado la exploración judicial sin que conste que la misma fuera documentada y sin poner en conocimiento de las partes el contenido de la misma y infracción de los art. 775 y 218 de la LEC por no haber dado respuesta a alguna de las peticiones formuladas en la demanda. Reitera la petición de guarda paterna de los dos hijos, uso domicilio y que se fije una pensión de alimentos a cargo de la madre de 120 euros/mes. Subsidiariamente que se acuerde que si la Sra. Cecilia no paga la hipoteca y lo hace el Sr. Alberto se compense el exceso pagado por el mismo en el momento de la venta y reitera asimismo la petición de detraer de la pensión de alimentos que ha de abonar el importe de la cuota hipotecaria que corresponde abonar a la Sra. Cecilia .

La demandada recurre la sentencia en la medida que ha acordado la reducción de la pensión de alimentos alegando en síntesis que el actor no ha probado una reducción de sus ingresos.

SEGUNDO.- El derecho de los menores a ser oídos se encuentra recogido en múltiples instrumentos jurídicos internacionales: sin ánimo de ser exhaustivos, en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20-11-1989, en el art. 12; en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 8 de Julio de 1992 , art. 8 , 14; y en la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Menores, adoptada en Estrasburgo el 25-1-1996 , art. 6, b). En la legislación interna, en el Código Civil , art. 92; en la LEC art. 770,4 y en el CCCat art. 211-6.

La exploración judicial no puede considerarse como un medio de prueba sino como una diligencia destinada a satisfacer y dar cumplimiento al derecho del menor a ser oído. Es por ello que no resultan de aplicación las exigencias procesales de los medios de prueba.

Sobre si debe documentarse el contenido de la exploración de menores, de qué modo debe hacerse y si debe o no darse publicidad de su contenido a las partes, la práctica de los Juzgados es muy diversa debido a que la legislación no lo regula de forma clara. En el caso examinado no consta el contenido de la exploración practicada en primera instancia por lo que no tienen conocimiento del mismo las partes y tampoco puede obtenerse conocimiento por parte de este Tribunal. La sentencia no funda la medida de guarda en el contenido de la exploración de la menor practicada por lo que en principio no causa indefensión el hecho de no haber documentado la exploración con la finalidad de ponerla en conocimiento de las partes, pero entendemos que debería haberse transmitido el contenido mínimo de la exploración para que las partes hubieran alcanzado conocimiento del mismo, pues siempre puede ser objeto de valoración como un elemento más para adoptar la decisión procedente en relación al menor explorado por parte del Tribunal y si ello es así, también las partes tienen derecho a hacer las valoraciones pertinentes.

En cualquier caso, en esta segunda instancia se ha acordado practicar de nuevo la exploración en tanto el Tribunal tampoco ha podido tener conocimiento del contenido de la practicada en la instancia - no consta documentada y tampoco se ha trasladado al contenido de la sentencia - y teniendo además en consideración la edad de la menor -17-años - y el tiempo transcurrido desde la fecha de la sentencia de primera instancia. El contenido esencial de la exploración ha sido puesto en conocimiento de las partes en el acto de la vista y se recoge asimismo en la presente resolución: la hija afirma que vive con su padre desde verano de 2013, expresa como son las relaciones con su madre a la que no ve frecuentemente y se constata claramente una implicación excesiva en el conflicto de la crisis matrimonial de sus padres y el conocimiento de aspectos y detalles de dicha crisis que no le corresponden así como su posicionamiento frente a los mismos.

Cuando se dictó la sentencia en primera instancia se mantuvo la guarda materna de ambos hermanos tal y como se había acordado en la sentencia de divorcio de 3-2-2011 . En aquel momento pudo entenderse que la convivencia de la menor con su padre podía constituir una situación coyuntural y puntual derivada de una conflictiva relacional con la madre susceptible de mejora o superación. Así se deriva del contenido de la sentencia que recoge la existencia del deterioro en las relaciones madre e hija que no se consideran suficientes para acordar un cambio de custodia y se da prioridad al principio de no separación de los hermanos. También considera la sentencia que el fundamento de la petición del demandante - que la madre no paga la hipoteca - no constituye motivo para un cambio de custodia.

La situación de convivencia de la menor con el padre, pese a que se denegó la guarda paterna, se ha consolidado en el tiempo. Consta que la madre presentó demanda ejecutiva para que la menor volviera a vivir con ella y desconocemos el trámite en que se encuentra dicha ejecución. La hija tiene 17 años y su posición frente a la conflictiva de sus padres es muy clara. Mantener la guarda materna de la hija como hace la sentencia implicaría mantener una regulación judicial ajena a la realidad subyacente que regula. El interés de la menor exige en este caso que ambos progenitores fueran capaces de apartarla de la conflictiva personal y económica que mantienen y ello no se logra en este caso con la adopción de una determinada modalidad de guarda. Debe acordarse un medida que se corresponda con la realidad de convivencia de la hija con el padre de forma continuada por considerar que en estos momentos dicha medida es la que menos le perjudica y ello nos conduce a estimar en parte el recurso.

Por el demandante se solicita también la guarda del hijo menor nacido en junio de 2003. Sostiene en la demanda y reiteró en la vista de segunda instancia que la madre no ha pagado la hipoteca del domicilio familiar cuyo uso le fue atribuido por razón de la guarda de los hijos, que ello ha puesto en peligro la satisfacción de una de las necesidades de los hijos como es la vivienda y que dicho hecho demuestra, según sus apreciaciones, que la madre no ha protegido a los menores y que por ello no ejerce de forma adecuada sus funciones parentales. El ejercicio inadecuado o perjudicial de sus funciones basado exclusivamente en este hecho de impago de la hipoteca es la base fáctica en la que funda su petición de guarda del hijo menor. La sentencia ha considerado que las vicisitudes sobre el pago de la hipoteca no pueden constituir la base o fundamento único de un cambio en la modalidad de guarda y la Sala comparte plenamente dicha fundamentación, además de considerar que tampoco ha quedado probado un incumplimiento voluntario, consciente y evitable de la obligación de pagar la cuota de la hipoteca en la parte que le corresponde. Los datos facilitados por la Agencia Tributaria arrojan unos ingresos por parte de la madre de 6.580 euros al año en 2011 y de 5.112 euros en 2012. Teniendo en cuenta los gastos de manutención de sus hijos y de ella misma, de difícil cuantificación pero existentes, y aun contando con la pensión de alimentos del padre, no puede asumirse una afirmación tan grave como la que hace el demandante. Y en cualquier caso, la medida relativa a la guarda no puede adoptarse por razones de contenido económico, sino que hay que estar a otros criterios o elementos que conforman el contenido del interés del menor tales como vinculación afectiva, referentes parentales y necesidades emocionales.

En tales circunstancias, cabe señalar que en este procedimiento no se ha probado que la medida de guarda materna respecto al hijo menor este siendo perjudicial o que resulte inadecuada ni que la guarda paterna que se solicita le pueda procurar una mayor protección y facilitar un desarrollo y formación integral. Mantener la guarda materna del menor implica separar a los hermanos pero en este caso la separación de ambos hermanos ya se ha producido desde hace dos años y pueden y deben arbitrarse mecanismos que permitan que los dos hermanos se relacionen. Se mantiene el régimen de relación y permanencias del hijo con su padre fijado en la sentencia de divorcio que permite y facilita asimismo la relación fraternal. Respecto a la hija, atendida la edad y la conflictiva existente no fijamos régimen alguno sin perjuicio de recomendar que se reanude la relación lo que a su vez permitirá incrementar la frecuencia de las relaciones fraternales.

TERCERO.- Debe examinarse la medida relativa a la pensión de alimentos. El cambio de guarda de la hija conlleva la determinación de una pensión de alimentos a cargo de la madre y por esta se ha apelado la reducción de la pensión de alimentos acordada en la sentencia, apelación que queda limitada a la pensión de alimentos del hijo cuya guarda materna se mantiene.

La sentencia de divorcio de 3-2-2011 fijó una pensión a cargo del padre de 550 euros que en el momento de plantearse la demanda ascendía a 563 euros. La prueba aportada por el demandante, como se alega en el recurso, no es suficiente pues se limita a presentar la liquidación de la empresa en la que trabajaba con anterioridad y algunas nóminas de la empresa actual, lo que no facilita la determinación de sus ingresos antes y después, pero los datos facilitados por la Agencia Tributaria (f. 101) acreditan una sensible reducción de sus ingresos de aproximadamente un 15% (de 30.299 a 25.871 euros). Ahora bien, si el padre ha visto reducidos sus ingresos por el cambio de empresa en la que trabaja, también consta acreditada por la misma vía - datos facilitados por la Agencia Tributaria - la reducción de los ingresos de la madre que percibe el desempleo, 6.580 en 2011 y 5.112 euros en 2012, siendo la reducción en porcentaje superior. Entendemos con ello que no puede reducirse la pensión de alimentos que el padre debe abonar para su hijo a la madre y que debe mantenerse la pensión de alimentos que se fijó en la sentencia de divorcio de 275 euros con las correspondientes actualizaciones lo que implica la estimación del recurso de apelación formulado por la demandada.

Por lo que hace referencia a la hija que vive con el padre, debe dejarse sin efecto la pensión de alimentos de la misma que se estableció a cargo del padre y establecer una pensión de alimentos a cargo de la madre, que atendida la diferencia de ingresos, entendemos no puede ser superior a 100 euros al mes.

CUARTO.- En cuanto a las peticiones respecto a las cuales se alega en el recurso no han sido objeto de resolución - incongruencia omisiva-, cabe señalar que no hay que hacer pronunciamiento alguno sobre la primera de ellas. Si el Sr. Alberto abona la hipoteca en cantidad superior a la que le corresponde según el título, no es necesario ni procede hacer en este procedimiento ningún pronunciamiento sobre una compensación del exceso pagado con el precio obtenido por la venta del mismo en su momento. En el momento de efectuarse la venta o liquidación del bien es cuando debe hacer valer su derecho.

Tampoco cabe detraer de la pensión de alimentos que paga a la madre cantidad alguna para el pago de la hipoteca. No cabe la compensación en esta materia, así lo establece claramente el art. 237-12 del CCCat 'el derecho de alimentos es irrenunciable, intransmisible y inembargable y no se puede compensar con el crédito que en su caso el obligado a prestarlo tenga respecto al alimentado'. Además en este caso lo que se pide es compensar el derecho de alimentos de los hijos con un crédito que el actor tendría en su caso frente a la demandada y no frente a sus hijos. Debe denegarse en consecuencia dicha medida.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado en parte el recurso y la impugnación ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Alberto y ESTIMANDO EN PARTEla impugnación formulada por Cecilia , contra la sentencia de 28-11-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Cerdanyola del Vallés en autos de Modificación de Medidas n. 198/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando:

1.- Se atribuye la guarda de la hija menor Genoveva al padre y se mantiene la guarda del hijo menor Bernabe a la madre, permaneciendo la titularidad de la potestad conjunta.

2.- Se mantiene la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio a cargo del padre y a favor del hijo que se abonará con las debidas actualizaciones revocando la reducción de la pensión acordada.

3.- Se deja sin efecto la pensión de alimentos fijada a cargo del padre respecto de la hija menor. Se fija una pensión de 100 euros al mes a cargo de la madre y a favor de la hija que la primera deberá abonar al padre mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

4.- Se desestiman las demás peticiones

5.- Se mantienen las medidas de la sentencia de divorcio en todo aquello que no hayan resultado modificadas por la presente resolución

Sin hacer expresa imposición de las costas del recurso y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.