Sentencia Civil Nº 516/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 425/2014 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1740/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 425/2014.

SENTENCIA Nº 516/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a catorce de julio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 1740 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola, seguidos a instancia de la entidad mercantil LINDORFF ESPAÑA S.L. UNIPERSONAL, que no se ha personado en esta alzada, frente a DOÑA Otilia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA Rosa María Ropero Rojas y defendida por la Letrada Doña Rosalía Domínguez Conejo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 1740/11, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que estimando como estimo sustancialmente la demanda formulada por Lindorff España SLU frente a Dª Otilia debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 13.247,88 €, con más los intereses legales procedentes desde la fecha de la interpelación judicial , y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba propuesta y no siendo necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 15 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de cantidad derivada del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad MBNA Europe Bank Limited, SE (MBNA) el 21 de marzo de 2006 y cedido a la actora con fecha 1 de agosto de 2010, en concepto de cuotas impagadas, intereses y comisiones, excluyendo de la reclamación las cuotas del seguro. La apelante alega en el recurso, en primer lugar, la incorrecta apreciación de las pruebas en cuanto a la valoración otorgada a la certificación del saldo deudor expedido por la actora, quien reconoce haber dejado de pagar por no estar conforme con la cesión del crédito y con el importe que le comunicaron del crédito cedido, aduciendo que puede constatarse la proximidad temporal entre la comunicación el 1 de agosto de 2010 y el último recibo de ingreso de 28 de junio de 2010. Añade que la misma no niega la relación contractual pero sí el montante de la deuda, y el cálculo de intereses que estima abusivos así como las comisiones aplicadas, considerando que se le ha causado indefensión ante la falta de justificación de los conceptos incluidos en la certificación de saldo, habiendo aportado con la contestación a la demanda un cuadro del que se desprende que desde la suscripción del contrato a la fecha de la liquidación dispuso de 12.979,84 euros, y pagó 9.465,16 euros, habiéndole liquidado por intereses desde el 21 de marzo de 2006 al 30 de julio de 2010 la cantidad de 7.918,55 euros en concepto de intereses, además de cargarse cuotas por seguro que la sentencia declara improcedente, más comisiones por devolución de cuotas, exceso de límites y domiciliaciones impagadas que no fueron suscritas por la recurrente. Por ello, la parte apelante nuestra disconformidad con el valor probatorio otorgado a la certificación del saldo deudor expedido por la parte actora, estimando indebidamente aplicado el art. 217 LEC . En segundo lugar, se alega en el recurso la indebida apreciación de la prueba relativa a las cuotas cargadas por 'prima protección de pagos', porque en la sentencia sólo se estima este motivo de oposición, pero excluye un importe total de 1.601,08 euros, sin que haya contabilizado otros apuntes por importe de 416 euros, que habría que sumar a la cantidad descontada, ascendiendo el importe total a descontar a 2.017,08 euros. En tercer lugar, se impugna la imposición de costas a la demandada que estima improcedente alegando que no estamos ante una estimación sustancial de la demanda, pues se deduce del importe total la cantidad de 1.601,08 euros, que no supone el 2% como erróneamente hace constar la juzgadora a quo, sino que representa un 11%, y que de estimarse la exclusión asimismo del importe de 406 euros, resultaría un 15%, por lo que sería una estimación parcial, sin que procediera la imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la acción de reclamación de cantidad frente a la apelante por estimar acreditada la cantidad reflejada en la certificación del saldo del deudor aportado por la actora, salvo el correspondiente al seguro, discrepando la recurrente con los conceptos incluidos, y alegando errónea apreciación de la prueba, por lo se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debemos partir de las reglas de la carga de la prueba, incumbiendo a la parte actora la prueba de los hechos fundamentadores de su pretensión y a la parte demandada, la prueba de los hechos impeditivos o extintivos ( art. 217 LEC ), sin perjuicio de valorar la mayor facilidad probatoria en cada caso. En el presente caso, la apelante no niega la relación contractual derivada del contrato de tarjeta de crédito, aunque cuestiona la cesión del contrato a la actora al que dice no haber prestado consentimiento, si bien figura previsto en la condición general 14 del contrato, aduciendo haber dejado de pagar por discrepancia en el saldo comunicado, cuando es lo cierto que el impago se produce unos meses antes de la comunicación de la cesión, si ben, tampoco niega haber dejado de pagar, alegando dicha discrepancia con el saldo notificado, pero estima que la apelada no ha cumplido con la carga de acreditar los conceptos que incluye en la reclamación y en la citada certificación, incluyendo intereses abusivos y comisiones no suscritas. La Sentencia apelada estima la demanda, salvo en lo referente a las cuotas de seguro, partiendo de que no resulta controvertida la disponibilidad de los fondos ni el contrato de tarjeta, sin que la apelante, a la que se remitía información mensual, conforme a lo pactado, la hubiera impugnado, argumentando respecto del carácter unilateral de la documentación bancaria , que ello no priva a dicho documento de credibilidad y por tanto de fuerza probatoria, ya que una certificación del saldo de la tarjeta de crédito librada por la entidad bancaria, debe ser considerada como un instrumento de los que normalmente documentan este tipo de relaciones que igualmente podrá estar confeccionada unilateralmente por el acreedor y que no implicaría la concurrencia de garantías adicionales; y añade que la titular de la tarjeta aceptó voluntariamente ésta y se sometió a sus condiciones de uso, por lo que no puede eludir su pago, sin que ninguna prueba haya efectuado de la improcedencia de la reclamación actora con arreglo al principio de 'normalidad probatoria', ya que en momento alguno renunció a los servicios contratados, ni objetó los cargos hechos; sin que haya cuestionado la demandada la recepción periódica y regular de los extractos en que se le detallaban las operaciones de cargo de tarjeta. Esta argumentación y apreciación probatoria ha de ser mantenida en esta alzada. La apelante no acredita la improcedencia de las cantidades cargadas correspondientes a la disposición de fondos de la tarjeta, sin que haya acreditado la abusividad del interés de demora, ni la improcedencia de comisiones, ya que corresponden con actuaciones de la propia apelante, como son devolución de cuotas, o exceso del límite contratado, estando expresamente previstas en el contrato suscrito, en el que se recogen las comisiones en las condiciones económicas 2.7.a 2.11 (folio 17 vuelto).

En cuanto a la alegación de abusividad de los intereses, debemos tener en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la abusividad del interés de demora en préstamos personales en la Sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015 , en la que se argumenta que la cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE . Asimismo, el Tribunal Supremo indica que en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores, lo que obliga a realizar una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y acaba estableciendo en dicha Sentencia: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.' En el presente caso, no se acredita que concurra dicho presupuesto. Y en cuanto a los intereses remuneratorias pactados, excluidos del control de abusividad, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de noviembre de 2015 , en la que señala que '(m)ientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo ' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que resulta más favorable.' En el caso resuelto por Tribunal Supremo el interés era del 24,6% TAE, en nuestro caso, en que se trata de un contrato de tarjeta, el interés es el 18,9% TAE, que no es excesivo respecto de la media que es usual en tarjetas de crédito según estadísticas del Banco de España. El Tribunal Supremo en dicha Sentencia exige la concurrencia de dos requisitos, para considerar usurario al interés remuneratorio, que se trate de un interés notablemente superior al normal de dinero, y que sea manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso. Y así añade: 'La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es « notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero». (...) Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea « manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».' Tampoco se ha practicado prueba suficiente que lo acredite, y por todo lo expuesto, el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

Distinta suerte ha de correr el segundo motivo de recurso relativo a las cuotas de seguro, al no resultar impugnada por la contraparte la exclusión de las primas de seguro, si bien, se incurre en error en la instancia en el cálculo de los cargos correspondientes a 'prima protección de pagos', habiendo omitido los que aduce la apelante en el recurso por importe de 406 euros, que ha de ser igualmente descontado del importe total, aun cuando a veces el cargo corresponda a 'CPP Protección tarjeta Madrid', que hemos de entender igualmente como un aseguramiento, que no fue pactado (folio 17).

TERCERO.-Resta por analizar la impugnación de la imposición de costas por considerar que la estimación de la demanda es sustancial, en lugar de parcial.El art. 394 LEC consagra el criterio del vencimiento en materia de costas. Y en caso de que la estimación sea parcial prevé su apartado 2º, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.En el presente caso, se condena en costas a la demandada como si la estimación hubiera sido total por aplicarel criterio de 'estimación sustancial', en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda comprende -en gran medida- cuantitativamente lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 julio 2013 justifica la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada; habiendo seguido igualmente el criterio de la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, ' esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

En el presente caso, la juzgadora a quo considera que ha habido una estimación sustancial de la demanda por un error en el cálculo del porcentaje que sobre el total supone las cuotas de la prima de seguro que descuenta, que dice representan el 2%, cuando en realidad, aplicando una sencilla 'regla de tres' o regla de proporción, se constata que supone el 10,78%, y si tenemos en cuenta la estimación del anterior motivo, la cantidad que ha de ser excluida por importe de2.017,08 euros, respecto del total reclamado, esto es, de 14.894 euros, representa el 13,59%, muy superior a la sostenida en instancia. No obstante, la estimación del motivo de recurso obedece a que esta Sala considera que la exclusión de uno de los conceptos reclamados, cual es la cuota del seguro, que no fue contratado, posee suficiente entidad, y no sólo por su importe, para estimar que estamos ante una estimación parcial de la demanda, que justifica que no se imponga las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Otilia , contra la sentencia de 3 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola , en autos de Juicio Ordinario número 1740/2011, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente en el sentido de reducir la cantidad a la que se condena a la demandada a la suma de 12.831,88 euros, sin que proceda la imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-