Sentencia Civil Nº 516/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 646/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00516/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0021347

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001797 /2015

Recurrente: Maite

Procurador: ALVARO CONESA FONTES

Abogado: AMPARO MUÑOZ-VALERA NOGALES

Recurrido: Jose Pablo

Procurador: RESURRECCION TORTOSA RODRIGUEZ

Abogado: ENRIQUE FRANCISCO SORIANO GOMEZ

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintidós de septiembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 1797/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Maite , representada por el Procurador Sr. Conesa Fontes y defendida por la Letrada Sra. Muñoz-Valera Nogales, y como demandado y ahora apelado D. Jose Pablo , representado por la Procuradora Sra. Tortosa Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Soriano Gómez. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de mayo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimar íntegramente la demanda presentada por Maite contra Jose Pablo a la que absuelvo de todos los pedimentos en su contra imponiendo las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Maite , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 646/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 12 de septiembre de 2016 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Maite plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio contra el que había sido su marido D. Jose Pablo . En concreto, solicita que se fije a cargo del demandado una pensión de alimentos de 180 € al mes, porque la hija común, Julia , que convivía con su padre, ahora ha pasado a vivir con ella. La hija es mayor de edad, está estudiando y carece de medios de vida propios. El importe de la pensión era el que ella abonaba al padre cuando la hija convivía con él.

Se opone el demandado quien denuncia falta de legitimación activa porque la hija es mayor de edad y no vive con la madre, sino en un piso independiente. Subsidiariamente, alega que su situación económica ha empeorado considerablemente, pues no puede trabajar por las enfermedades que padece, por lo que, en su caso, se debería suspender la obligación de prestar alimentos. Además, si tuviera que prestarlos, opta por hacerlo en el propio domicilio ( art. 149 CC ). Subsidiariamente entiende que no puede superar los 120 €.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, con costas a la actora, porque la madre carece de legitimación activa, pues la hija no convive con ella, sino en una casa independiente, y es mayor de edad.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la actora inicial que denuncia error en la valoración de las pruebas, ya que la hija sí convive con la madre, aunque por la falta de espacio en la vivienda, duerme en un apartamento adjunto, que la madre ha tenido que alquilar. Por ello interesa que se revoque la sentencia y se dicte sentencia que estime íntegramente su demanda.

Del recurso se dio traslado al apelado, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al valorar las pruebas, pues la hija vive en un piso totalmente equipado, independiente del que habita su madre, por lo que no estamos en el supuesto del art. 93.2 CC , y será la propia hija quien podrá reclamar los alimentos de sus padres. En todo caso, defiende que él carece de recursos para pagar los alimentos que se le piden y, subsidiariamente, que ofrece mantener a la hija en su propia casa ( art. 149 CC ).

SEGUNDO.-Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, como más recientes las sentencias de 18 de febrero de 2016 (Rollo 855/15 ) y 15 de septiembre de 2016 (Rollo 336/16 ), estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC , y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida que se pretende alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ).

En principio los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC ) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en el que se fijan medidas definitivas que pueden tener una amplia duración temporal, se prevé 'excepcionalmente' que pueda volver a plantear la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento (cláusularebus sic estantibus).

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así se ha de tratar de un suceso novedoso, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), esto es, que implique una alteración importante de la situación anterior, que evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces esos nuevos hechos. También debe tratarse de cambios permanentes, no circunstanciales o transitorios. Finalmente deben responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC ).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor que plantea este procedimiento al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda porque entiende que la actora, madre de la hija ya mayor de edad, carece delegitimación activapara reclamar alimentos de la hija al padre de la misma, y ello porque no se da el supuesto del artículo 93.2 CC que permite que en los procedimientos de familia los progenitores puedan pedir que se fije pensión alimenticia a los hijos mayores de edad 'que conviven en el domicilio familiar', percibiendo dicha cantidad el progenitor en cuya compañía viven. Declara probado que la hija reside 'en una vivienda aparte de su madre' y 'tiene un ámbito de su más estricta intimidad con carácter exclusivo'.

Frente a tales argumentos la Sala entiende que en el presente caso no se da esa independencia en la vida de la hija común. En la vista quedó evidenciado que la hija, que inicialmente convivía con la madre tras la ruptura matrimonial, en un determinado momento pasó a convivir con el padre (la madre se volvió a casar y se marchó del domicilio familiar y la hija quedó en el mismo donde el padre pasó a residir), abonando entonces la madre al padre, que lo exigió en un procedimiento judicial, una pensión de alimentos para la hija de 180 € al mes, pero luego, cuando la hija empezó sus estudios universitarios, se marchó a vivir con la madre, afirmándolo así el propio padre en su interrogatorio. Inicialmente la hija lo hace en el domicilio de la madre y su actual marido, durmiendo en un sillón, pues se trata de un apartamento con un único dormitorio. Como solución para remediar esa falta de espacio, la madre alquiló otro apartamento en el mismo edificio, justo debajo del propio, donde la hija duerme, aunque hace el resto de su vida en el domicilio de la madre (comer, estudiar, lavar la ropa, ver la televisión, etc.) y esa integración se traslada al resto de su vida cotidiana, pues es la madre la que le deja su vehículo para que acuda a la universidad o la lleva personalmente. Cuando la hija es preguntada en la vista sobre estos extremos, así lo sostiene, refiriendo que apenas hay menaje en el apartamento donde duerme, la televisión en dicho apartamento es muy vieja y no la ha utilizado nunca, como tampoco lo ha hecho con la cocina, cuya equipación es muy elemental. Tampoco tiene la hija disponibilidad económica alguna, pues todos sus gastos los atiende su madre, que es la que, cuando necesita alguna cantidad (por ejemplo para transporte o ropa), se la da en cada caso.

La Sala discrepa de la conclusión alcanzada por la sentencia de primera instancia y entiende que el término convivir debe entenderse en un sentido amplio, no sólo el hecho de dónde duerme la hija, y tener en cuenta las circunstancias que concurren. En el presente caso esa solución se adopta no porque la hija quiera tener independencia, sino porque en la vivienda de la madre no hay espacio para ello, y se ha buscado un remedio que le permite hacer la vida en la casa materna, aunque a la hora de dormir debe ir a un dormitorio que está situado justo debajo de la vivienda. No se trata de una vivienda independiente, sino de un complemento o extensión de la vivienda materna.

Por ello la Sala concluye que sí tiene legitimación activa la madre para reclamar del padre alimentos de la hija mayor de edad, que convive con ella y no tiene independencia económica.

CUARTO.-Con carácter subsidiario el padre sostiene que carece demedios económicospara hacer frente a la pensión que se le pide, señalando que su enfermedad y el cese en la actividad que desempeñaba le han llevado a un estado de total precariedad, como expresamente reconocen la actora y la propia hija.

En esta materia, al tratarse de un hecho invocado por el demandado para oponerse a la pretensión de la actora, la carga de la prueba le corresponde al mismo ( art. 217.3 LEC ) y en el presente caso se limita a acreditar que percibe una prestación económica por incapacidad temporal de 779 € al mes, pero que tiene gastos farmacéuticos importantes por los graves padecimientos que sufre y que su empresa está sin actividad, por no poder atenderla, sin embargo no acredita qué ha sido de los importantes movimientos bancarios que tenía en el año 2011 (folio 142), con una aportación de 200.000 € y una cancelación de imposición de 700.000 €, que la esposa ha puesto de relieve aportando una documentación que el propio Sr. Jose Pablo aportó en un procedimiento de ejecución de título judicial seguido entre las partes. Esa falta de acreditación por parte de quien tenía la carga de la prueba determina que las dudas sobre sus recursos económicos se han de resolver en su contra ( art. 217.1 LEC ), por lo que se concluye que sí tiene recursos para atender una pensión de escasa cuantía, como la solicitada por la actora-apelante. La misma se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda que inicia este procedimiento (23 de octubre de 2015), pues esa misma fue la solución adoptada en el anterior procedimiento seguido entre las partes en el que el padre reclamaba igual pensión a la madre por convivir entonces las hija con él.

QUINTO.-Por último, con carácter subsidiario de segundo grado, interesa el demandado-apelado que si se declara la procedencia de la pensión alimenticia, se sustituya por la prestación directa de los alimentos del padre a la hija en el domicilio de aquél, tal y como autoriza el art. 149 CC .

Establece el art. 149 CC : 'El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello'.

Como ya establecía la sentencia de esta misma Sección de 30 de octubre de 2014 (Rollo de apelación 603/2014 ):

'Se trata de una facultad del alimentante obligado a prestar alimentos, por lo que, en principio, la decisión del mismo es la única a tener en cuenta en esta materia, no contando la del alimentista.

Ahora bien, el artículo no contempla el caso de que exista más de un obligado a prestar alimentos, posibilidad señalada en el párrafo primero del artículo145 CC , y mucho menos que los obligados tengan domicilios diferentes, por lo que no está contemplado en la norma trascrita el caso ahora enjuiciado, en el que la madre y el padre, ambos obligados a prestar alimentos al hijo necesitado, tienen domicilios distintos y los dos están dispuestos a prestarlos en el propio.'

En el caso ahora enjuiciado, como en el contemplado en la sentencia mencionada, 'no se prevé en la normativa vigente cuál de los progenitores tiene preferencia en ese supuesto', pero también aquí ha de darse preferencia a la opción de la madre, y ello porque la preceptora de los alimentos es mayor de edad, y cuando tomó la decisión de quedar con el padre, se aceptó por ambos progenitores que esa voluntad debía respetarse. Ahora que ha decidido convivir con la madre, el padre ha de respetar también esa decisión, que no se tacha de caprichosa, sino que responde a un deseo claro y libre de la hija en función de sus estudios universitarios.

Debe por todo ello denegarse también esta petición subsidiaria del recurrente.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse totalmente la demanda inicial, por aplicación del principio objetivo del vencimiento se imponen al demandado ( art. 394.1 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Conesa Fontes, en nombre y representación de Dª. Maite , contra la sentencia dictada en el juicio especial de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1797/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Tortosa Rodríguez, en nombre y representación de D. Jose Pablo , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, con estimación de la demanda inicial planteada por Dª. Maite , condenar al demandado, D. Jose Pablo a abonar a la actora una pensión de alimentos para la hija común, Julia , de ciento ochenta euros (180 €) mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, que se debe desde la interposición de la demanda (23 de diciembre de 2015), cantidad que se actualizará por primera vez el 1 de enero de 2017, conforme al IPC nacional, y a partir de ahí todos los años, en dicha fecha, así como la mitad de los gastos extraordinarios, imponiendo al demandado las costas causadas en la primera instancia. No se hace expresa imposición de las ocasionadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.