Sentencia CIVIL Nº 516/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 124/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 124/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 867/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Adolfina
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 516/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 29 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
Recio Cordova, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
124/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2015 en el procedimiento nº 867/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà en el que es recurrente CATALUNYA BANC,
S.A. y apelada Doña Adolfina , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que se estima íntegramente la demanda formulada por Dª Adolfina contra Catalunya Banc, S.A. condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 13.306,69 euros más los intereses legales que devengue dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta el efectivo pago.

Se condena a la parte demandada al abono de las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento y resolución del litigio en la instancia 1. La parte actora ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios frente CATALUNYA BANC, SA (sucesora en el negocio bancario de CAIXA CATALUNYA), por el incumplimiento de dicha demandada de las obligaciones legales que le incumbían en la venta, entre los años 2007 a 2010, de Obligaciones Subordinadas y Participaciones Preferentes por un total nominal de 45.500 euros Precisa en su demanda que la demandante, nacida en 1934, carente de estudios superiores y de preparación financiera alguna, 'es persona conservadora en el ahorro y cuando ha reunido alguna cantidad de dinero se ha dejado aconsejar por el director o empleado de la oficina bancaria de confianza, realizando depósitos con el fin de obtener algo de rentabilidad a su patrimonio, como es normal y común en personas de su edad y formación' ; y denunciaba que 'lo único que se les anunciaba en relación al producto era el tipo de interés que se les pagaría, su rentabilidad, ningún riesgo se le dio a conocer al cliente y ninguna información referente a ese riesgo les fue ofrecida o entregada, como folletos informativos, trípticos o cualquier otro que pudieran consultar y advertir que su inversión podría ser objeto de pérdidas o minusvalías en el capital invertido' 2. Concluía la actora que ha sufrido un daño que concreta en la suma de 13.306,69 euros, resultado de descontar de los 45.500 euros invertidos la suma de 32.193,31 euros recibida por la venta de acciones de CATALUNYA BANC al Fondo de Garantía de Depósitos que había obtenido por el canje obligatorio impuesto por el FROB.

3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada al pago de 13.306,69 euros por daños y perjuicios más los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de costas; y ello en base a los siguientes argumentos: 1º La actora presenta un perfil inversor conservador 2º La valoración de la prueba permite concluir que 'el Banco no suministró al cliente la información necesaria para que pudiera juzgar la conveniencia o inconveniencia de la suscripción del contrato' 3º La falta de diligencia de la demandada al no suministrar la información necesaria 'ha provocado un perjuicio económico a la actora procediendo al amparo del art.1101 CC el resarcimiento del mismo (...) La actora cifra acertadamente tales daños y perjuicios en la pérdida de parte del capital inicialmente invertido que ha sufrido (...) No procede restar el importe de los rendimientos recibidos durante la vigencia del contrato pues no se ha producido la anulación del mismo dejando sin validez sus efectos. No se produce enriquecimiento injusto por parte de la actora que hizo suyos tales rendimientos, pues ha tenido invertido un capital de 45.502,53 euros a disposición de la entidad demandada sin haber dispuesto del mismo de otra forma y haber obtenido en su caso otros beneficios como podría haber sido con un auténtico plazo fijo en vez de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes ofrecidas como si fueran un producto sin riesgo de capital'

SEGUNDO .- Recurso de apelación 1. Frente a tal resolución se alza la parte demandada con los siguientes argumentos: 1º La demandada no asumió la función de asesora financiera 2º Niega la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Caja dado que 'los empleados de la oficina dio cumplidas explicaciones de cómo fueron las conversaciones previas y simultáneas a la mencionada contratación y como el actor era conocedor de lo que contrataban, persiguiendo, con la adquisición de los productos de constante referencia, la obtención de una importante rentabilidad y que la inversión era con garantía de la Caixa y que la liquidez era total en el mercado secundario, pues no se puede omitir que la primera contratación se realizó en el 2008 (...) la actora poseyó en propiedad dichos títulos durante años' 3º La verdadera causa del daño sufrido por los demandantes no ha sido un incumplimiento de CATALUNYA BANC, SA en sus deberes contractuales sino la crisis económica 4º Inexistencia de relación de causalidad entre la actuación de la demandada y el presunto daño por cuanto la actora, tras el canje de los títulos-valores por acciones, procedió a vender de manera voluntaria sus acciones al FGD: 'Por tanto, los demandantes no pueden alegar que el daño sufrido es consecuencia de un acto de CATALUNYA BANC, SA sino de una actuación imputable exclusivamente a ella misma, mediante la venta de sus acciones al FGD' 5º La cuantificación del daño debería efectuarse teniendo en cuenta el beneficio que la inversión ha reportado a los demandantes con la consiguiente minoración por los rendimientos obtenidos: 'Por lo tanto, si tenemos en cuenta los rendimientos percibidos durante la tenencia de los títulos por la parte actora y que así han sido acreditados y constan en la documental obrante en Autos ascienden a un total de 7.950,30 €, por lo que si realizamos la operación aritmética correctamente tenemos que a la inversión inicial (45.500€) se debe restar el importe obtenido por la venta de la acciones al FGD (32.195,83€) y el importe de los rendimientos obtenidos (7.950,30€). Por lo que sale un saldo a favor de mi mandante de 5.353,87 euros' 6º Improcedente condena en costas ante la dudas de derecho que concurren en el caso de autos 2. La parte actora se opone al recurso formulado de contrario e interesa la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente

TERCERO .- Deuda subordinada y Participaciones preferentes 1. Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora 2. La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

3. Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido' 4. El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988 Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

5. En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/ Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO .- Incumplimiento obligaciones por parte de la demandada 1. La resolución de instancia concluye que la demandada incumplió su deber de información a la inversora 2. Ciertamente no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se indicara a la ahora demandada en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podían perder el capital; antes al contrario, el Sr. Aranaz, empleado de la entidad demandada que comercializó el producto, manifestó en el acto del juicio (i) que ofreció dichos productos a la demandante como propuesta alternativa al plazo fijo, (ii) que la demandante presentaba un perfil inversor totalmente conservador y (iii) que él mismo desconocía que la deuda subordinada comportara riesgo de pérdida capital, luego difícilmente pudo transmitirle tal información a la demandante (min. 09:35 VIDEO) 3. Sentado lo anterior, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a la inversora el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir (doc.nº16 de la demanda), y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a la misma ofreciéndole un producto de inversión inadecuado.

Cabe citar a este respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 , relativa a participaciones preferentes de Lehman Brothers, cuando se refiere al nivel de exigencia que resulta aplicable a las entidades: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios' 4. La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

En efecto, la CNMV hace la siguiente pregunta en la referida Guía: 'Ante una operación no conveniente a juicio de la entidad, si la entidad advierte al cliente respecto a la no conveniencia antes de tramitarla ¿puede considerarse que ha cumplido con todas las obligaciones establecidas por las normas de conducta? Y ofrece la siguiente respuesta: 'No siempre, ya que la entidad está obligada también a actuar en el mejor interés de su cliente. Cuando la entidad disponga de información previa relativa a la evaluación de conveniencia que no se considere desfasada y que le permita presumir que un instrumento complejo no es conveniente para un cliente, no debe comercializar activamente dicho instrumento al cliente, es decir, contactar con el cliente y ofrecérselo. Si lo hace, aunque informe al cliente respecto a la no conveniencia de la operación, dejaría de cumplir las normas de conducta del mercado de valores. Por ello resulta adecuado que, cuando las entidades definan el público objetivo al que va dirigido un instrumento financiero que van a comercializar activamente, tengan en cuenta este aspecto' Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a la actora una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo debe ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

Y como antes señalábamos el empleado de la oficina que comercializó el producto conocía que el perfil de la demandante era conservador dado que sólo mostraba interés por productos de capital garantizado 5. CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la demandante para prestarle el asesoramiento adecuado.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

6. En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

7. Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando así expresamente lo vino a reconocer el empleado de la demandada que comercializó los productos En este sentido cabe citar la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, que se pronuncia precisamente sobre la 6 ª Emisión de Obligaciones Subordinadas de CATALUNYA CAIXA, cuando afirma lo siguiente: 'La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' 8. Cierto es que en la orden de suscripción consta que los firmantes 'hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden' , pero no puede desconocerse: 1º Que la entidad demandada en ningún caso debió comercializar los productos dado que no eran adecuados al perfil inversor del cliente.

2º Que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 se pronuncia sobre la relevancia de estas advertencias cuando apunta lo siguiente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

María Angeles en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista' 9. En definitiva, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por Caixa Catalunya a la demandante no se adecuaban a su perfil inversor, pese a lo cual la demandada recomendó la adquisición de los mismos.

Conviene destacar que cabe construir un argumento de incumplimiento considerando que la normativa sectorial forma parte del contenido contractual en atención a la norma de inclusión prevista en el art.1258 CC ; y es que, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , 'los llamados códigos de conducta impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante' De esta forma, la principal consecuencia asociada al servicio de asesoramiento en materia de inversión es que una entidad no puede recomendar productos no idóneos para el cliente de modo que una actuación poco diligente en este punto es susceptible de generar responsabilidad ante una mala inversión.

Igualmente puede afirmarse que una deficiente información acerca de las características del producto constituye un incumplimiento contractual susceptible de generar responsabilidad 10. En consecuencia, la Caja debería haberse abstenido de comercializar los productos a la demandante y, en todo caso, debería haberle advertido, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a la ahora demandante y dado que esta sostiene que su intención era mantener un depósito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación - más bien al contrario-, obligado es concluir el acierto de la instancia en cuanto advierte el incumplimiento de la Caja referido a sus obligaciones de información y asesoramiento

QUINTO.- Relación de causalidad 1. Sostiene la recurrente la inexistencia de relación de causalidad entre la actuación de la demandada y el daño por cuanto la actora, tras el canje de los títulos-valores por acciones, procedió a vender estas de manera voluntaria al FGD 2. Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión, y su posterior venta, se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.

Lo acontecido en el presente caso no es que la demandante aceptara voluntariamente el canje y la venta de las acciones, sino que simplemente decidió tal operación en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión, sin renunciar en momento alguno a las acciones judiciales procedentes para recuperar el importe perdido en la inversión.

Aún es más, aceptando la venta de las acciones, ha reducido el importe indemnizatorio reclamado a la demandada.

3. En nada afecta a la anterior conclusión la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de no haber impugnado la Resolución del FROB y la venta voluntaria de sus acciones de CATALUNYA BANC 'contra la cual no puede venirse' En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y se ha de insistir que la demandante no renunció a ejercitar frente a la CATALUNYA BANC las acciones que le incumbiere.

4. Por otro lado, es claro que la demandante ha sufrido una perdida como consecuencia de la operación de compra de obligaciones subordinadas que les recomendó la demandada al no haber podido recuperar el capital invertido, luego bien cabe afirmar con la instancia la existencia de relación de causalidad entre el incumplimiento del deber de asesoramiento e información imputable a la Caja y la pérdida económica sufrida por la parte actora A este respecto cabe citar la sentencia de la Sal 1ª del Tribunal Supremo de 30 diciembre 2014 , relativa a la comercialización de preferentes de un banco islandés, cuando advierte la concurrencia de tal requisito, razonando lo siguiente: 'En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación Don. Marcos , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado'

SEXTO .- Cuantificación del daño y reclamación de intereses 1 . Conviene recordar que la parte actora ejercitó una acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de la demandada en atención a la pérdida económica sufrida al haber adquirido obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por total por importe de 45.500 euros y obtener en su venta la suma de 32.193,32 euros Así las cosas, el resultado final de la operación supondría que los demandantes habrían sufrido una pérdida de 13.306,69 euros, que es precisamente el importe reclamado en la demanda.

2. A partir de tal conclusión, la recurrente sostiene que debe descontarse el importe de los rendimientos obtenidos durante estos años al ser titular de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, desconociendo que de haber tenido el dinero a su disposición hubiera podido obtener otra rentabilidad.

Por tanto, aceptar este argumento supondría negar a la demandante la rentabilidad que hubieran podido obtener por su dinero durante 5 años, sufriendo de esta forma una relevante devaluación generadora de daños y perjuicios.

3. En efecto, la reclamación actora tiende a recuperar la pérdida económica sufrida con su inversión en la medida en que adquirió y vendió las obligaciones subordinadas sufriendo una pérdida de 13.306,69 euros; luego ese es precisamente el importe en que deben cuantificares los daños y perjuicios por cuanto no obra en autos prueba alguna que acredite en debida forma que los rendimientos que hubiera podido obtener con otra inversión podían haber sido inferiores.

Por otro lado, si pretendiera la recurrente reclamar, además de los rendimientos abonados, los interés legales de los mismos -lo que reduciría la indemnización que tendrían derecho a percibir los demandantes-, dicha pretensión debería igualmente ser desestimada por cuanto tal planteamiento desconoce que (i) la demandante también hubiera podido obtener tales intereses de haber percibido otro tipo de rentabilidad de modo que la condena al abono de los mismos le generaría un perjuicio injustificado y (ii) que la entidad demandada ha podido disfrutar estos años del dinero invertido con la consiguiente posibilidad de obtener adecuada rentabilidad.

4. En definitiva, la entidad demandada ha conseguido durante estos 5 años financiación a costa de la demandante, pagando el interés que ella mismo fijó en su oferta de modo que no ha sufrido perjuicio alguno, mientras que la actora ha sufrido una perdida como consecuencia de la operación de compra de los productos de inversión que le recomendó la demandada al no haber podido recuperar el capital invertido; luego bien cabe afirmar la existencia de relación de causalidad entre el incumplimiento del deber de asesoramiento e información imputable a la demandada y la pérdida económica sufrida por la actora que debe ser objeto de indemnización conforme a lo previsto en el artículo 1101 CC SÉPTIMO .- Costas de la instancia 1. Sostiene al recurrente que concurre en el caso de autos dudas de derecho que justifican la no imposición de cotas, advirtiendo que las mismas derivan de a distinta interpretación de los tribunales sobre la venta de estos productos de inversión 2. Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho en la medida en que lo discutido en autos es si la demandada incumplió las obligaciones que le incumbían al comercializar los productos de inversión y, por tanto, difícilmente puede hablarse de jurisprudencia contradictoria sobre una cuestión de prueba que debe valorarse en este proceso 3. A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza que, precisamente, había desestimado la reclamación de un cliente frente a CATALUNYA BANC con relación a la comercialización de deuda subordinada, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada OCTAVO.- Conclusión 1. En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos 2. La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente al haberse rechazado sus pretensiones ( arts.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 6 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavà , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.