Sentencia CIVIL Nº 516/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 866/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 516/17
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba
Juicio Ordinario nº 705/16
Rollo: 866
Año 2017
En Córdoba, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CAJASUR
BANCO, S.A.U., entidad representada por el procurador Sr. Roldán de la Haba y asistida de la letrada Sra.
Jiménez Aguilar, siendo parte apelada HERMANOS REPISO VILLAR, S.L., representada por la procuradora
Sra. Palma Herrera y asistida del letrado Sr. Coba Cruz. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor
Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 7.4.2017 cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora doña María del Sol Palma Herrera, actuando en nombre y representación de la entidad HERMANOS REPISO VILLAR, S.L., contra la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., con los siguientes pronunciamientos: 1º.- DECLARAR la nulidad de la cláusula recogida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 11 de julio de 2.007, autorizada en Córdoba por el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla don Juan Antonio Campos Molero, bajo el nº 1.145 de su protocolo, con el siguiente tenor literal: ' Sin perjuicio de lo pactado en la presente cláusula y siguiente, el tipo de interés aplicable en cada periodo no podrá ser inferior al tres con cincuenta (3,50) por ciento nominal anual ni superar el doce (12,00) por ciento nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en dicha cláusula resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos ', y CONDENAR a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, debiendo aplicar el tipo de interés variable pactado en dicho documento contractual, sin limitación mínima alguna, y a devolver a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La demandada habrá de restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la 'cláusula suelo', y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el tipo de interés variable pactado para cada periodo de liquidación, todo ello desde la fecha de inicio de la aplicación de la 'cláusula suelo', hasta la efectiva supresión de la cláusula, más los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1.108 del CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 de la LEC . 2º.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 18.9.2017.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO .- Se ejercita en la demanda acción individual de nulidad de condición general de la contratación, concretada en la cláusula de limitación de tipos de interés (suelo 3.5% y techo 12) recogida en la escritura de 1.7.2007 en la que se concedió por la demandante un préstamo a la entidad demandada por importe de 320000 € con garantía hipotecaria sobre finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número Uno de esta capital, propiedad de don Jose Enrique y su esposa doña Olga , don Adolfo y su esposa doña María Luisa y don Braulio .

La sentencia de instancia, excluyen a la demandante de la consideración de consumidor y por tanto del control de transparencia reforzado propio de consumidores, viene a estimar la demanda por razón de falta de buena fe contractual y para ello tras indicar que la rebaja del tipo del suelo del 4% al 3.5 se debió a la oferta existente por parte de otras entidades de crédito, remitiéndose a la página 2 del documento n. 1, alude a que la demandante carecía de asesoramiento financiero externo, existiendo una relación de confianza de los socios -administradores solidarios de la demandante- con don Emiliano , sin que se les entregara documentación precontractual alguna y sin que conste que en la escritura se les hiciese advertencia sobre la existencia de la cláusula suelo -entendemos que también sobre la relativa al 'techo'-, siendo confusa la información verbal facilitada por el sr. Ignacio -empleado de la demandada con quien se entendieron para este operación- pues ' no se había aplicado nunca y todo lo que pudiera decir al respecto eran elucubraciones ', concluyendo en que se trataba de una ' condición general de la contratación sorpresiva que limitaba la variabilidad mínima del tipo de interés en un 3,50% '.

En el recurso se cuestiona la valoración de la prueba que realiza la sentencia apelada considerándola por un lado, arbitraria y parcial con citaq de los artículos 217 , 316 , 319 , 324 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por otro que no hubo imposición y sí negociación individualizada, se hace concreta referencia a que mediaron ofertas de otras entidades, sin proceder inversión en la carga de la prueba pues es a la entidad demandante a la que corresponde la carga de la prueba, a la declaración notarial, a la experiencia empresarial de los administradores de la demandante que trataban de refinanciar otras operaciones, a la diligencia que le es exigible, la presunción de mediar buena fe, y a que no podía pasar inadvertida esa estipulación.



SEGUNDO.- No es objeto de discusión que la base que pudiera justificar la nulidad pretenda no es la que correspondería a un prestatario consumidor, sino a un empresario que es como se ha de considerar a la entidad prestataria en este caso. Ello conduce a que, tratándose de condiciones generales de contratación se ha de comprobar exclusivamente si la estipulación en concreto que se cuestiona es clara y comprensible, sin perjuicio de la nulidad que también se puede pretender so pretexto que sea contraria a la buena fe tal y como se ha señalado por nuestra jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 3.6.2016, recurso 2121/2014 y 30.1.2017, recurso 1531/2014 entre otras), lo que supone por un lado, remitir a la normas generales de la nulidad contractual, y por otro, que será quien afirme que concurre esa circunstancia quien tendrá que acreditar que así es, lejos ya de la obligación que la entidad predisponente tiene cuando interviene un consumidor en cuanto a que ha cumplido su obligación de informar adecuadamente del contenido y significado real de las diferentes cláusulas que como condiciones generales aparecen en el contrato. En este caso tal y como lo plantea la sentencia apelada se trataría de un caso en el que el prestatario se ha encontrado una cláusula sorpresiva sobre la que no se le dio información precontractual por el empleado de la demandada, sr.

Emiliano , con abuso de la posición dominante de la demandada, si bien considera que el control de inclusión, incorporación o de transparencia gramatical o documental, lo supera, pero no el que supone la necesidad de que medie buena fe contractual para lo que se tendrán en cuenta sus circunstancias personales y las que dieron lugar a la firma del préstamo.

Vaya por delante que no se trata de un supuesto que caiga bajo el ámbito de la OM 5.5.1994, tanto por su objeto como por el importe del préstamo, de ahí que no se pueda hablar de infracción de su normativa en cuanto a la necesidad de oferta vinculante, disponibilidad con tres días de antelación del borrador de escritura, ni de especiales advertencias en el momento del otorgamiento de la escritura pública por el Notario autorizante.

No obstante, eso en principio no podría sin más excluir la causa que, según la sentencia, autoriza la nulidad acordada. Pero el caso es que se hace preciso que esas concretas circunstancias sean personalizadas sin que se pueda acudir aquí, aun utilizando otras palabras, a criterios propios de la aplicación del control de transparencia real propio de la intervención en este tipo de operaciones de clientes consumidores o a fórmulas estereotipadas ausentes de contenido concreto explicativo del por qué se entiende eso en este caso. Esto se dice por cuanto que no cabe hablar sin más de la falta de información precontractual, o de una información insuficiente por parte del empleado del banco por razón de que al no haberse aplicado entonces esa cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés, poco se sabía y poco se podía explicar al cliente, entre otras cosas porque aquí no cabe hablar de un deber por la entidad demandada de informar de las concretas cláusulas que se contienen en el contrato, siendo posible hablar de error inexcusable y de la necesidad de actuar diligentemente, en su caso, en el cliente no consumidor. Pero es que lo que resulta contradictorio es que se afirme esa falta de información y, pese a esa falta de concreción de las circunstancias personales que permitan hablar de un abuso de posición dominante de la demandada, se diga y así se considere acreditado que hubo una rebaja del denominado 'suelo' a la vista de las ofertas de otras entidades financieras que querían contratar con la demandante esta operación (FJ 3ª apartado 5.1). Esta situación incluso permitiría dudar de si efectivamente se trata de una condición general de contratación en la medida que pudo existir negociación, aunque más bien que la hubo pero sobre el concreto tipo del denominado 'suelo', como apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2017, recurso 2223/2014 , en el caso en ella enjuiciado, no sobre la inclusión o no de esa estipulación. Esto supone, por un lado, que se trata de estipulación que se hubo de tener en cuenta en el proceso previo a la firma del préstamo, si provocó una rebaja en la oferta de la entidad demanda, y segundo, que hubo una información previa de las características de la operación, y que estas tuvieron que ser tenidas en cuenta por la entidad prestataria que buscando la refinanciación de sus créditos, no sólo acudió a otras entidades para que le dieran también ofertas, sino que finalmente, entendemos que porque fue la que más le convino, firmó con la demandada. Esta situación excluye -a falta de prueba que a otra conclusión apunte- que se pueda hablar en este caso de la existencia de esa situación dominante de la entidad demandada, o el carácter sorpresivo de esa estipulación como contrario a la exigencias de la buena fe contractual. No es, pues, que no se haya acreditado por la actora -conforme le corresponde- que se ha dado esa situación, sino que lo que se considera acreditado en la instancia excluye que se pueda dar la misma. Si eso se une a la comprensibilidad gramatical de su redacción, incluso su inclusión inmediata a la regulación de los intereses remuneratorios, se ha de considerar que ni era desconocida, ni pudo pasar desapercibida para la prestataria, acorde con la diligencia de un ordenado comerciante y experiencia empresarial que, en principio, ha de atribuírsele a los administradores solidarios de la demandante, por lo que, a juicio de esta Sala, queda sin base la afirmación de que se vulneró la buena fe contractual, y con ello de justificación la nulidad contractual acordada.



TERCERO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda con imposición de las costas de primera instancia a la demandante, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Cajasur Banco, S.A.U.' contra la sentencia dictada con fecha 7.4.2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de esta capital , y con revocación de la misma, se desestima íntegramente la demanda dirigida contra aquélla por la representación de 'Hermanos Repiso Villar, S.L.', con imposición a ésta de las costas de primera instancia y sin especial declaración sobre las costas de esta alzada y devolución del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.