Sentencia CIVIL Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 550/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000550/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000254/2016
SENTENCIA Nº 516/2018
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
========================================
En ELCHE, a quince de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 254/2016 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por D. Hermenegildo y Dª. Elena , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de
recurrente, representados por la Procuradora Dª. Rosario Mateu García y defendidos por el Letrado D. Miguel
Torres Pardo, y como parte apelada 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.',
representado por el Procurador D. Vicente Flores Feo y defendido por el Letrado D. Miguel Villa Morán.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 29 de septiembre de 2016, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche dictó, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Matéu García, en nombre y representación de D. Hermenegildo y Dª. Elena , contra la entidad Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (actualmente Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.), representada por el Procurador Sr. Flores Feo, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación del tipo de interés o cláusula suelo prevista en la estipulación 3ª bis del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23-10-06 suscrito entre ambas partes, manteniéndose el resto del contrato, condenando a la entidad demandada a restituir a la parte actora en las cantidades que en aplicación de la misma se han cobrado indebidamente desde el pasado 9-5-13, a determinar en ejecución de sentencia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Hermenegildo y Dª. Elena , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.', emplazándole por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, sin que presentara escrito alguno dentro de dicho plazo.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 550/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, siendo el único pronunciamiento impugnado el relativo a la no imposición de costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando que dicho precepto no ha sido aplicado correctamente puesto que el allanamiento de la parte demandada se produjo una vez transcurrido el plazo de contestación a la demanda, habiendo sido declarada en rebeldía. Además, en dicho escrito se expuso que el mismo no implicaba un reconocimiento expreso o tácito de la nulidad de las cláusulas suelo comercializadas por la entidad bancaria.

Por lo que respecta a las costas procesales, no procede especial pronunciamiento al respecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 395,1 L.E.C Segundo.- Cláusula suelo en contratos concertados con consumidores . Cambio de jurisprudencia .

Costas procesales .

La cuestión planteada en relación con la imposición de costas procesales de primera instancia ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (nº recurso: 2425/2015 ), en la que declara: '

CUARTO.- Costas de las instancias. Planteamiento y petición de la parte recurrida.

El banco recurrido ha interesado, para el caso de que el recurso no fuera desestimado por inadmisible, que no se le impongan las costas de primera y segunda instancia.

Las razones que aduce son, en esencia, que tanto al contestar a la demanda como al celebrarse la audiencia previa y el juicio y al interponer su recurso de apelación, los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo planteaban serias dudas de derecho y, además, habían sido objeto de fijación de doctrina jurisprudencial por esta sala en el sentido de limitar tales efectos a mayo de 2013.

En apoyo de sus razones invoca los arts. 394 y 398 LEC y el acuerdo de esta sala de 12 de septiembre de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en concreto el apdo. 3.2 cuando prevé que 'el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial podrá tomarse en consideración para resolver sobre las costas'.



QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo .

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 12 de septiembre de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ,Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

(...) Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado . Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio (...) '.

En el mismo sentido, el Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017 (Rec. 2685/2014 ), en el que se trata 'la imposición de las costas generadas en la tramitación del recurso de casación en los casos de desistimiento del recurso tras el cambio jurisprudencial en materia de cláusulas suelo ', declarando que aunque la regla general adoptada por A cuerdo de 18 de julio de 2006 sobre imposición de costas procesales en caso de desistimiento del recurso de casación puede ser alterada en aquellos casos en los que se produce un cambio jurisprudencial que motiva el desistimiento del recurso por su inviabilidad, en este supuesto (relativo a las cláusulas suelo) no procede aplicar la excepción sino la regla general, por las mismas razones que dio la Sala en la sentencia de Pleno 419/2017, de 4 de julio , reiterada por otras posteriores, y que se fundan en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva.

Por ello, concluye: 'No aprecia la Sala razones que justifiquen apartarse de este criterio recientemente adoptado y, en consecuencia, la entidad bancaria recurrente debe soportar las costas generadas en la tramitación del recurso de casación'.

Esta doctrina ha sido confirmada con posterioridad, por ejemplo en ATS. de 8 de noviembre de 2017 .

Consecuentemente, esta misma doctrina determina la imposición a la parte demandada de las costas procesales generadas en la primera instancia, puesto que el pronunciamiento principal solicitado en el suplico de la demanda ha sido estimado.

Tercero.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, no procede imponer las costas procesales de esta alzada al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Hermenegildo y Dª. Elena , representados por la Procuradora Dª. Rosario Mateu García, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, recaída en los autos de juicio ordinario nº 254/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, acordando en su lugar la imposición a la parte demandada de las costas procesales de primera instancia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

9