Sentencia CIVIL Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 236/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000516/2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 23 de octubre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 5058/17, Rollo de Sala nº 0000236/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador Sr.
CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendida por la Letrado Sra. ALEJANDRA SEVARES CARAS;
y parte apelada D. Héctor y Dª Fermina , representados por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y
asistidos del Letrado Sr. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 02 de febrero del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, con parcial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fraile Mena, a instancia de Dña. Fermina y D. Héctor , contra Liberbank, S.A., debo acordar aquí cuanto sigue: 1/ DECLARO la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario, únicamente en sus apartados 1º y 9º, eliminando citados apartados de la escritura, teniéndolos por no puestos y manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de los mismos.

2/ DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en los pasajes a que se hace referencia en el FJ 4º4 de esta resolución.

3/ En consecuencia se ELIMINA la citada cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, DECLARANDO y confirmando que el Banco es el obligado a pagar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, gestoría y tasación.

4/ En consecuencia CONDENO a la demandada a pagar a los actores las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en el importe de 1.129,92 €, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia en virtud del artículo 576 LEC.

5/ ORDENO librar mandamiento al Registro de condiciones generales de la contratación para la inscripción de esta sentencia, en relación a la nulidad de las condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11/6/2008 suscrita ante el Ilustre Notario D. Julio Ramos González, nº 2219 de su Protocolo.

6/ No se hace imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Torrelavega es apelada por la mercantil demandada con base en siete motivos de apelación. El primero interesa la suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad civil hasta tanto el TJUE no resuelva determinada cuestiones prejudicial planteada por el Tribunal Supremo concerniente a la cláusula de vencimiento anticipado.

La petición debe decaer por dos razones: (1) porque el artículo 43 LEC condiciona la facultad de suspender el procedimiento al hecho de que el objeto de este coincida con el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo distinto tribunal civil, y es obvio que el contrato sobre el que recae la presente controversia no es el mismo respecto del cual el Tribunal Supremo ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE; (2) porque el Tribunal Supremo no se plantea cuestión acerca de si una cláusula de vencimiento anticipado como la de autos es nula por abusiva, sino que su duda estriba en que si, pese a ser nula, el art. 693 LEC autorizaría a seguir adelante un procedimiento de ejecución hipotecaria; (3) porque el procedimiento de autos no es de ejecución hipotecaria, sino de nulidad de una condición general de la contratación.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso sostiene que carece de objeto e interés solicitar la declaración de nulidad de unas cláusulas insertadas en un contrato de préstamo ya amortizado. El motivo debe decaer por dos razones: (1) porque la acción declarativa de nulidad es siempre legítima y oportuna, incluso respecto de contratos ya consumados, puesto que el contratante puede tener interés en que se declare la nulidad y se le restituya lo que llegó a pagar por causa de una cláusula nula; (2) porque en el caso de autos esa legitimación e interés son evidentes, ya que el demandante ha obtenido no solo una declaración de nulidad, sino también una condena pecuniaria.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso viene a sostener que la cláusula de gastos fue negociada con la actora, razón por la cual no tiene naturaleza de condición general de la contratación ni es abusiva.

El motivo debe decaer por seis razones: (1) Porque 'negociar' no es simplemente 'conocer' la cláusula o su alcance económico, ni se produce por el hecho de que el cliente deje de protestar ante la pretensión del banco de imponer la cláusula. (2) Porque la capacidad de negociación descansa necesariamente sobre la posesión de una posición económica tal que permita al contratante influir de modo real en el acuerdo de incluir la cláusula o en su redacción. (3) Porque, precisamente por su debilidad económica, un cliente no puede colocarse en un plano de igualdad negocial frente al banco. (4) Porque como sostiene el Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 29 de abril de 2015 y 17 de enero de 2018), 'para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento'. (5) Porque solo podríamos admitir que existió verdadera negociación si el banco hubiera probado, y contundentemente, que el cliente recibió determinada contraprestación a cambio del sacrificio que le supone la cláusula desequilibrada. (6) Porque comoquiera que en el recurso no se concretan cuáles fueron las contrapartidas que el consumidor obtuvo a cambio de tener que soportar una cláusula que es fuente de desequilibrio, hemos de presumir que la citada cláusula fue impuesta y no negociada.



CUARTO.- El cuarto motivo de recurso concierne a los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación, y debe igualmente decaer. El art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2007, antes de la fecha del contrato de autos, dispone que Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.



QUINTO.- El control de abusividad viene a implicar un análisis doble. Por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las en los arts. 85 a 90 del TRDCU, y, sea o no el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control este que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria. En relación a dicho control de equidad, el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante', siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí, sino en los 'derechos y obligaciones'. Conforme a la doctrina jurisprudencial de TJUE, resulta básico proceder a un análisis de las nomas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013) La existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para este en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que pueda resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicable, ya sea en forma de restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia TJUE de 16 enero de 2014).



SEXTO.- Analizando la cláusula de gastos del contrato suscrito por las partes, de la dicción de la cláusula se deduce, sin dificultad alguna, que mediante la misma se atribuye al prestatario la totalidad, sin excepción, de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. No sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (gastos de tasación de inmueble) y los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaría, Registro, Gestoría), sino también todo eventual gasto futuro, en tanto en cuanto esta cláusula seguiría desplegando sus efectos al atribuir al prestatario, sin salvedad de ningún tipo, cualquier gasto que surgiera durante la vida del contrato hasta su cancelación, incluidos los generados por esa misma. La generalización de la cláusula es tal que permite imputar al prestatario todo tipo de arancel y también todo tipo de impuesto o tributo futuros que puedan devengarse tanto en caso de eventuales modificaciones o novaciones como hasta la definitiva amortización del préstamo y cancelación registral de la hipoteca, además de cualquier otro coste.

El carácter omnicomprensivo de la cláusula -el banco no asume ningún gasto y todos los gastos habidos y por haber los ha de pagar el prestatario- impide entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado la cláusula en su integridad. Así las cosas, aquel aspecto de la cláusula que atribuye de forma indiscriminada todos los gastos de la operación de préstamo hipotecario al prestatario es nulo en su totalidad.

SÉPTIMO.- El quinto motivo de recurso impugna la condena a restituir el pago de determinados pagos que la demandante hizo a terceros (notaría, registro, tasación y gestoría), y no al propio banco. Según la apelante, comoquiera que la única acción ejercitada es la de nulidad, y que este Tribunal, en resoluciones anteriores, ha dicho que el fundamento de la restitución de esas cantidades no es el artículo 1303 del Código Civil, sino la proscripción del enriquecimiento injusto o la existencia de un daño indemnizable, la condena a restituir sería incongruente, porque la actora no fundamentó su demanda en esas acciones, sino exclusivamente en la de nulidad. El motivo debe decaer, porque la causa de pedir expresada en la demanda, que es lo trascendente a los efectos que nos ocupan, se integra por los hechos jurídicamente relevantes que se expresan en la demanda y por la petición contenida en el suplico, y no por las acciones que en la demanda se digan ejercitadas, salvo que disponiendo la actora de varias de ellas por unos mismos hechos, excluya expresamente algunas y se incline por ejercitar otras con carácter exclusivo. Pues bien, siendo el hecho jurídicamente relevante que la actora tuvo que pagar determinados gastos por imponerlo así una cláusula contractual abusiva, y reclamando a la demandada el abono de lo que tuvo que pagar por razón de esa cláusula, en la demanda está implícita la voluntad de obtener esa devolución por cualesquiera títulos de condena que la ley pueda establecer.

OCTAVO.- El sexto motivo de recurso concierne al reembolso de los gastos notaría, registro, tasación y gestoría. Según la apelante, esos gastos seguirían siendo de cargo del prestatario aunque la cláusula de gastos no existiera, puesto que las normas civiles y sectoriales imponen dichos gastos al prestatario. El motivo debe decaer. Tras la sentencia del TJUE de 14 junio de 2012, la Ley 3/2014 reforma el art. 83 TRDCU y dispone: 'las cláusulas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Queda interdictada la moderación o integración por cuanto si el juez nacional tuviera facultad de modificar el contenido de las cláusulas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores. También ha declarado el TJUE que la existencia de una norma de carácter supletorio tampoco puede impedir la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, y las consecuencias derivadas de dicha nulidad. Procede resolver las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario. La primera cuestión es cuando el prestatario abona determinadas cantidades a terceros, aunque lo sea a través del banco, no estamos ante cantidades que haya recibido el banco, sino importes satisfechos a terceros (notario, registrador), cuya intervención en la operación ha devengado la obligación de abonar esos aranceles o costes de dichos servicios (en el caso del impuesto, cantidades abonadas a la Administración Tributaria por aplicación de la legislación fiscal). Es tales casos, no estaríamos en presencia de prestaciones percibidas o cobradas por el banco y que, por aplicación del art. 1.303 CC, el banco deba restituir con sus intereses, por lo que, declarada la nulidad de la cláusula, la recuperación de los importes ya abonados por el prestatario a terceros no forma parte del efecto restitutorio ex lege del art. 1303 CC, sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al banco, o en la proscripción del enriquecimiento injusto. Respecto de los aranceles de notaría y registro, tasación y gestoría, el juzgador de primera instancia aplica el criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Esta sala añade que al no haber procedido el banco, al incorporar unilateralmente esta cláusula en el contrato, a realizar un reparto equilibrado de estos gastos entre ambas partes, lo que hubiera sido tanto aceptable como razonable desde el punto de vista de las exigencias de la buena fe, no sería aceptable que el juez proceda a posteriori a realizar una distribución por cuanto ello, pues ello supondría ejercitar una facultad moderadora interdictada.

NOVENO.- Si el pacto es nulo, y ese es el concreto título por virtud del cual el demandante pagó los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría, debe quedar en idéntica posición económica que antes del contrato. Y ello sin perjuicio de que si la apelante, una vez pague a la parte demandante, considera que todo o parte de esos gastos son civilmente de cuenta del prestatario, decida reclamárselos.

DÉCIMO.- La apelante cuestiona especialmente la condena a reembolsar el gasto de gestoría, puesto que también retribuye servicios que solo pueden entenderse prestados en beneficio del prestatario, como es la gestión del pago del IAJD. La queja debe decaer, porque el título por virtud del cual la demandante tuvo que pagar esa factura fue la cláusula de gastos. Y anulada esta, procede la restitución. Esto no significa que, desde el punto de vista civil, deudor de la entera factura sea la apelante, por lo que si esta, una vez reembolse el gasto a la actora, considera que alguno de los servicios prestados por el gestor aprovecharon exclusivamente a la demandante, pueda reclamarle lo que considere oportuno.

UNDÉCIMO.- El séptimo motivo de recurso considera improcedente el devengo del interés legal desde el momento en que el actor pagó los gastos cuyo reembolso es objeto de condena. El motivo debe prosperar, aunque parcialmente. Cuando el prestatario abona determinadas cantidades a terceros, aunque lo sea a través del banco, no estamos ante cantidades que el banco reciba para sí, sino ante importes satisfechos a terceros (notario, registrador, gestor, tasador), cuyos servicios han hecho surgir la obligación de abonar esos precios.

En este sentido, es indiferente que el banco actuara como puente, esto es, que cobrara del cliente esas cantidades y las hiciera luego llegar a los profesionales, porque no son cantidades que el cliente entregara con ánimo de pagar al banco. No estamos, pues, ante prestaciones percibidas o cobradas por el banco y que, por aplicación del art. 1.303 CC, deban ser objeto de restitución con sus intereses, sino ante una obligación de reembolso, por parte del banco al consumidor, que tiene naturaleza resarcitoria, puesto que con ella es cliente es indemnizado por haber tenido que pagar todos los gastos con base en una cláusula radicalmente nula; o que se funda en razones de proscripción del enriquecimiento injusto. Así las cosas, no nos encontramos ante la situación prevista en el art. 1303 CC, sino ante la contemplada en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, por lo que el interés legal se debe desde la reclamación judicial o extrajudicial. En el caso de autos, desde la extrajudicial, el día 5 de marzo de 2017, fecha en que tuvo entrada en el banco el escrito de reclamación de la actora.

DUODÉCIMO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin costas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK, S.A., contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el exclusivo sentido de fijar, como fecha inicial de devengo del interés legal (ordinal 4 del fallo recurrido), el día 5 de marzo de 2017. En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.