Sentencia CIVIL Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 303/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 303/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GUADIX
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 608/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 516
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 26 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 303/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 608/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Guadix, seguidos
en virtud de demanda de don Gabriel y doña Salvadora , representados por la procuradora doña Mª
José Martínez García y defendidos por el letrado don Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Banco Mare
Nostrum, S.A. , representado por el procurador don Antonio Sánchez Martínez y defendido por el letrado don
José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar la demanda interpuesta en nombre de D. Gabriel y Dª Salvadora y en consecuencia, se declara: la nulidad de la cláusula reguladora del tipo de interés mínimo de referencia conocida como cláusula suelo, contenida en la escritura de subrogación y novación modificativa del préstamo hipotecario, otorgada ante el notario D. Julián Santiago de Sebastián López. En consecuencia, se condena a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cuantía de 4.509,78 euros, cantidad que deberá incrementarse con los importes que se vayan cobrando de más por parte de la entidad en virtud de la cláusula suelo y hasta la efectiva eliminación de la misma, así como los intereses moratorios correspondientes.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de abril de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, tras el allanamiento d ela demandada, estima íntegramente la demanda interpuesta por los actores, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula 'suelo' inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de Febrero de 2009, condenando a la entidad bancaria a la devolución de la suma de 4.509,78 € más los intereses, así como al pago de las costas.

Recurre la entidad demandada alegando la infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC La parte actora-apelada se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el fundamento de derecho tercero de la demanda se fijó la cuantía del procedimiento en la suma de 4.509,78 €, aunque en el suplico solamente se interesaba el reintegro de la cantidad de 2.171,46 €, por aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS sentada en la sentencia de 25 de Marzo de 2015 , que limitaba el efecto restitutorio de las cláusulas suelo a partir del 9 de Mayo de 2013 .

En el Decreto de admisión a trámite de la demanda, el LAJ fijó la cuantía de la demanda como indeterminada, resolución que fue recurrida en reposición por la entidad demandada- apelante a fin de que se fijara como cuantía la solicitada por el actor en su demanda, o sea, la de 4.509,78 €, recurso al que prestó su conformidad la parte actora, por ser esa la total cantidad que se había pagado de más a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo desde la fecha de formalización de la escritura.

Por Decreto de fecha 4 de Mayo de 2017 se acordó estimar el recurso de reposición, fijándose la cuantía del procedimiento en la suma de 4.509,78 €.

En el acto de la audiencia previa, la parte actora solicitó la ampliación de la cantidad reclamada a la vista de la nueva resolución dictada el 21 de Diciembre de 2016 por parte del TJUE sobre la cuestión prejudicial relativa a la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.

El allanamiento se produce con posterioridad al acto de la audiencia previa, y sobre el mismo, la parte actora se opuso en la medida en que solicitaba que la devolución de cantidades no se limitara a la fecha del 9 de Mayo de 2013.

La sentencia recurrida, teniendo en cuenta la petición realizada en el acto de la audiencia previa y la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016, ha estimado íntegramente la demanda, condenando a la entidad demandada a la devolución de todas las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de formalización del préstamo hipotecario, resolución que se estima totalmente correcta y en absoluto incongruente.

Esta Sala ha acogido, de forma reiterada, la tesis sobre la apreciación de oficio de los efectos retroactivos de la declaración de abusividad, y, como ya ha declarado en anteriores resoluciones, entiende que estamos en presencia de efectos ex lege aplicables de oficio, máxime tras la publicación de la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, nos parece sumamente ilustrativa la sentencia 265/2015, de 22 de Abril de 2015, del Tribunal Supremo , que recogemos en su fundamento de derecho octavo, en el que se dice '2.- El art.

6.1 Directiva 1993/13/CEE es una norma imperativa que protege no solo intereses particulares sino también intereses generales, tanto de los consumidores como del mercado en general. El art. 7.1 de dicha norma exige a los Estados miembros que velen por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Por ello el TJUE ha afirmado reiteradamente, desde la sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial , que la Directiva impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En el párrafo 26 de esta sentencia, el TJUE afirmó que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva, y existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello, el TJUE dedujo que solo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que ' el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula '.

Esta Sala ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

3.- La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , resolvió una cuestión prejudicial planteada por un tribunal holandés en la que este preguntó al TJUE si debía apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en apelación, dado que el Derecho procesal holandés obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse en principio a los motivos aducidos por las partes y a fundamentar su decisión en éstos, pero le permite, no obstante, aplicar de oficio las normas de orden público.

El TJUE, en los apartados 43 y siguientes de la sentencia, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada en otras anteriores, declara que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo y la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta. Afirma asimismo que dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Y por ello, el tribunal de apelación debe ejercer esa competencia que se le otorga para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta.

4.- La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, aunque constituya una facultad excepcional, el tribunal de apelación puede apreciar la nulidad de las cláusulas contractuales cuando sean contrarias al orden público. En este sentido, la sentencia núm. 760/2006, de 20 de julio, en un asunto en el que la decisión de la Audiencia Provincial no había sido consecuencia de la estimación de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por el recurrente, sino de la declaración de oficio de nulidad de los contratos, declaró: ' [...] es reiterada doctrina jurisprudencial que el artículo 359 [de laLey de Enjuiciamiento Civil de 1881] no impide a los Tribunales decidir'ex officio', como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, en las coyunturas en que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria '.

5.- Por otra parte, en el caso objeto del recurso, el tribunal de apelación no ha actuado de oficio en la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora y la consiguiente no vinculación del consumidor a dicha cláusula, puesto que el recurso de apelación solicitaba la apreciación de abusividad de dicha cláusula y su consiguiente nulidad.

La actuación de oficio se ha producido en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que la Audiencia Provincial aplicó la doctrina sentada en la entonces reciente STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C- 618/10 , caso Banesto , y declaró que la consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula que establecía el interés de demora era su supresión, rechazando su moderación o la integración del contrato con arreglo a los criterios del art. 1258 del Código Civil .

Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .

La corrección de esta actuación queda reforzada porque el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito ).



TERCERO.- Según el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', y ello en atención al apartado 74 de dicha Resolución que establece: '74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la Sentencia de fecha 17 de Enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Guadix en los autos 608/2016, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas causadas en la presente alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.