Sentencia CIVIL Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2735/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/001842
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0001842
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2735/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 131/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ruperto
Procurador/a/ Prokuradorea:AITOR NOVAL BARRENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CLEMENTE MORAN
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 516/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento especial
de Incapacidad nº 131/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa, a instancia de D. Ruperto
(apelante - demandado), representado por el Procurador D. Aitor Noval Barrena y defendido por el Letrado D.
José Manuel Clemente Morán, contra MINISTERIO FISCAL (apelado - demandante), en los que se insta la
incapacitación de Dª Gema , con la asistencia como defensor judicial de la fundación HURKOA; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
18 de diciembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de diciembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO como ESTIMO , en cuanto a su pedimento principal, la demanda inicial del presente proceso, promovido por el MINISTERIO FISCAL DEBO DECLARAR y DECLARO , en estado legal de INCAPACITACIÓN PLENA a Doña Gema , declaración que se extenderá a todo tipo de decisiones tendente a su personas, así como a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos, a la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, con la privación del derecho de sufragio activo y sin pronunciamientos de condena en costas. Para suplir la falta de capacidad declarada constitúyase la tutela.

Que DEBO NOMBRAR Y NOMBRO como tutora a la FUNDACIÓN HURKOA, que asumirá obligatoriamente el cargo y lo desempeñará de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, sin introducir modificación alguna en el régimen establecido por las mismas con relevación inicialmente de la prestación de fianza.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de octubre de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa ha dictado sentencia declarando la incapacitación total de Dª Gema en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución y designando para el cargo de tutor a la fundación HURKOA.

La representación de D. Ruperto interpone recurso de apelación contra la citada resolución interesando que se deje sin efecto la designación de HURKOA como tutora de la discapaz nombrando a su representado para dicho cargo.

La parte apelante fundamenta su recurso alegando los siguientes motivos de impugnación: 1.- Aplicación indebida el art. 11.1 LOPJ , 283.3 LEC , 4.1 y 7.3 LO 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal , y vulneración del derecho a la intimidad personal del art. 18 de la Constitución . El informe médico de Aspace y el psicológico de Patronato San Miguel referidos a su representado no deberían haberse incorporado a los autos y, por lo tanto, no deben tener efecto alguno como prueba.

2.- Error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos. 2.1.- El informe médico de Aspace y el psicológico de Patronato San Miguel referidos a su representado datan de 1970 y 1986. En la actualidad su representado ni está diagnosticado, ni padece enfermedad mental alguna, ni toma medicación. 2.2.- La denuncia aportada al procedimiento hay que entenderla dentro de la enfermedad de alzheimer que padece la discapaz, a la que no hay que dar credibilidad alguna. 2.3.- El Sr. Ruperto ha ejercido de facto hasta el momento presente el cargo de tutor cubriendo todas las necesidades que tiene su madre. Y es el familiar de referencia para el centro de Fraisoro alguna.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO.- La parte apelante denuncia en el primer motivo de recurso la indebida admisión de determinada prueba documental presentada por el Ministerio Fiscal junto con su escrito de demanda por haberse obtenido vulnerando la Ley y, por tanto, por tratarse de una prueba ilícita.

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que la oposición de la parte ahora apelante a la prueba documental admitida fue extemporánea, porque la primera manifestación al respecto la realizó en trámite de conclusiones y no inmediatamente en cuanto tuvo conocimiento de que los documentos obraban en el expediente o en el acto de la vista antes de acordarse la práctica de prueba ( art. 287.1 LEC ).

De todos modos, no cabe calificar como ilícita la prueba documental consistente en informes médicos del apelante por el hecho de haberse aportado a los autos sin la autorización previa de éste. La documentación controvertida había sido facilitada al Ministerio Fiscal por la Ilma. Diputación Foral de Gipuzkoa, que es la institución que en el Territorio Histórico de Gipuzkoa tiene encomendada la protección y apoyo de las personas con la capacidad modificada ( art. 239 bis CC ), con el fin de que aquél instase la constitución de la tutela de la Sra. Gema , siendo dicha información relevante y necesaria para la adecuada resolución del procedimiento planteado, máxime cuando el Sr. Ruperto se postula como persona más idónea para ejercer el cargo de tutor.



TERCERO.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 200 CC son causas de incapacitación, las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de apoyos para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3). El interés de la discapacitada es el principio rector de la actuación de los poderes públicos en esta materia (art. 12.4) y, por tanto, es el principio que debe regir al adoptar las decisiones que afecten a las personas con discapacidad.

El art. 234 CC establece un orden de preferencia para el nombramiento de tutor, que puede ser alterado de manera motivada por el Juez, incluso prescindiendo de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio de la incapacitada así lo exigiere.

En este sentido como señala la STS de 19 de noviembre de 2015 , con cita de la STS de 1 de julio de 2014 : 'el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela'.

Sentado lo anterior, y visto el resultado de la prueba practicada autos, se considera totalmente ajustada a derecho la decisión de la Juzgadora de instancia.

En el caso de autos, aunque la parte apelante minimiza el hecho de que la discapaz hubiese formulado denuncia (folio 52 de las actuaciones) contra él en la que en agosto de 2016 manifestaba que recibía de éste constantes insultos, vejaciones, faltas de consideración, gritos y salidas de tono, la misma es reveladora cuando menos de una situación de conflicto entre ambos que desaconseja el nombramiento del apelante como tutor de su madre. Y si bien aquél atribuye la denuncia al alzheimer que padece su madre, que actualmente se encuentra ingresada en la Residencia Fraisoro de Villabona, no ha quedado acreditado dicho extremo.

Por otra parte, a la situación de conflicto entre madre e hijo se hace referencia en escritos e informes elaborados por terceras personas. Así, el informe social sobre la Sra. Ruperto de fecha 15/9/2015 emitido por la asistente social del Ayuntamiento de Hernani, obrante al folio 39, refiere que no se puede hacer vida en común con el hijo, que los problemas surgen en todos los sitios; que Gema le pide a su hijo que no se acerque a casa, pero que éste no cumple el mandato; que Gema se siente sola y se dedica a llamar a todos los sitios (teleasistencia, farmacia, servicios sociales, al sobrino-) y concluye, al valorar la posibilidad de que Gema permanezca en casa con ayuda, que para ello el hijo precisaría tratamiento y dejar en paz a su madre. Igualmente, en el informe social sobre la Sra. Gema de fecha 18/8/2016, esto es, casi un año después, obrante al folio 51, se consigna que madre e hijo no se arreglan bien; que el hijo no le deja hacer nada; que a diario vive la situación de poner denuncias al hijo y quitarlas luego; que tiene miedo a firmarlas.

Por tanto, no estamos hablando de una situación puntual, sino prolongada en el tiempo. Igualmente, el auto de adopción de medidas cautelares dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián de fecha 14 de octubre de 2016 (folio 56 de las actuaciones) hace referencia en su fundamentación jurídica a la relación conflictiva madre-hijo.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.



CUARTO.- Aunque se desestima el recurso de apelación interpuesto, no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación del art. 398. 1 LEC en relación con el art. 394.1 LEC , porque las cuestiones que planteaba ofrecían serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar en orden a la protección de la persona discapacitada.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ruperto contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2017 por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa en autos número 131/2017, CONFIRMANDO la misma.

No procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas causadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el letrado de la administración de justicia de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2735/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.