Sentencia CIVIL Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 770/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2017/0003192
Recurso de Apelación 770/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 466/2017
APELANTE: Dña. Socorro
PROCURADOR D. DAVID TOBOSO PIZARRO
APELADO: D. Florentino
PROCURADOR D. ANTONIO JAVIER GARCIA BLANCO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 516
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 466/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
, seguidos entre partes:
De una, como apelante, DÑA. Socorro , representada por el Procurador D. DAVID TOBOSO PIZARRO.
Y de otra, como apelada, D. Florentino , representado por el Procurador D. ANTONIO JAVIER GARCÍA
BLANCO.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 16 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente LA DEMANDA interpuesta por Procurador de los Tribunales D. David Toboso Pizarro en nombre y representación de Dª. Socorro contra D. Florentino debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí, así como la disolución del régimen económico matrimonial.

Como medidas, de igual forma se acuerda 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a ambos progenitores , que se ejercerá en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, siendo la patria potestad compartida por los mismos.

2.- Se establece un régimen de estancias vacacionales contenido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

3.- Se fija en concepto de alimentos la obligación a cargo de ambos recogida en el Fundamento de Derecho Tercero.

4.- En cuanto al uso de la vivienda familiar , se aprueba el compromiso de vender el domicilio común, atribuyéndose a la madre el uso mientras no tenga lugar la venta con un periodo máximo de 31 diciembre de 2019, alternándose en caso de que no se haya vendido en la mencionada fecha, a continuación durante periodos anuales, correspondiendo al padre a partir de 1 de enero de 2020.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de DÑA. Socorro , al que se opuso la parte contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 16 de mayo de 2018, se señaló el día 20 de junio de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 16 de enero de 2018, dictada en autos de divorcio nº 466/17 del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , que acuerda el divorcio de los litigantes y fija las medidas económicas y personales, derivadas del mismo, que se establecen en base al acuerdo alcanzado por las partes en la vista, con el visto bueno del Ministerio Fiscal; se formula recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Socorro , alegando en el mismo como cuestión previa una posible nulidad de actuaciones, por falta de competencia, al no haber conocido de este divorcio el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 3 de la misma localidad, ante el que se tramitaron las D. P. 1282/17 por un presunto supuesto de violencia contra la mujer. En cuanto al fondo, alega que el acuerdo, en el que se basó la juzgadora de instancia, para fijar sus medidas, es nulo, pues se hizo de forma forzada; es decir no hubo consentimiento libre en el mismo por parte de Dª. Socorro ; por ello solicita en interés de los menores que se fije una custodia exclusiva a su favor, se fije a favor del padre el régimen de comunicaciones y estancias que concreta en su escrito y que el padre abone como alimentos para cada uno de sus hijos la suma de 400 € mensuales; o en su caso la contribución a los gastos sea de 2/3 para el padre y 1/3 para la madre, incluyendo dentro de los gastos, el coste de la guardería.

Por su parte la representación procesal de D. Florentino alega que el recurso de apelación se debe inadmitir, por haber sido planteado fuera de plazo, y en cuanto al fondo solicita su desestimación y que se confirme la sentencia apelada. Pretensión que también solicita el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En relación a la nulidad de actuaciones, solicitada por la parte apelante al considerar que el juzgado de 1ª instancia nº 4 de DIRECCION000 no tiene competencia funcional para conocer de este divorcio, desde el momento en que el juzgado nº 3 tenía abiertas diligencias por violencia de género, habiéndose solicitado ante dicho juzgado que se requiriera al juzgado nº 4 de inhibición, sin resultado alguno.

Este tribunal, entiende que debe ser desestimando, pues aparte de no constar en las actuaciones la debida información y documental necesaria para resolver sobre la misma. Si se aprecia que Dª. Socorro , en ningún momento alegó ante el juzgado de 1ª Instancia nº 4, su falta de competencia por dicho motivo. Pero es más, este divorcio se inicia por demanda presentada el 22 de junio de 2017 y se cita a las partes para vista a celebrar el 18/1/18 por providencia de 8/11/17; y las diligencias penales se archivaron por auto de 4 de diciembre de 2017. Por ello, en base a estos escasos datos, entendemos que ya estaba señalada la vista civil, en el juzgado nº 4, que el juzgado nº 3 no hace el requerimiento de inhibición, al proceder al archivo, por considerar que no aparece debidamente justificado la perpetración del hecho delictivo denunciado. A ello se debe añadir que no consta probado que se haya causado a Dª. Socorro ninguna indefensión por esta forma de proceder. De ahí que se deba desestimar la nulidad de actuaciones pedida, y continuar con el examen y resolución de las demás cuestiones planteadas en esta segunda instancia.



TERCERO.- En relación a la alegación que se hace por parte de la representación procesal de D.

Florentino , de que el recurso no se ha presentado en plazo y por tanto no se puede admitir el mismo a trámite; también entendemos que se debe desestimar; pues a falta de datos más concretos que debía aportar la parte, de las actuaciones se deduce que el recurso fue presentado el ultimo día legal del plazo, es decir hasta las 15 h del día siguiente a finalizar el plazo de 20 días para interponer el recurso. Y dado que la notificación de la sentencia, como dice el apelado, se hace a Dª. Socorro el 19 de enero de 2018, el plazo para presentar el recurso, computando el día de gracia, finalizaba a las 15 h del 19 de febrero; no obstante se ha probado que el recurso se presentó el día 18 de febrero a las 21,48 h (folio 326). Por lo tanto el recurso sí se presentó en plazo.



CUARTO.- Se alega por la parte apelante, que el acuerdo en que se basó la juzgadora de instancia, para fijar las medidas, cuya revocación y modificación se solicitan en esta apelación, no fue válido, pues le forzaron a prestar su consentimiento al mismo; es decir no fue un consentimiento libre y voluntario. Alegación que tampoco puede compartir este tribunal, tras visionar la grabación de la vista; pues en ella se aprecia que: 1.- Es uno de los letrados, sin la oposición del otro, y con la aquiescencia del MF, quien relata a SSª el contenido y pormenores del acuerdo alcanzado, 2.- Se explica de forma detallada a SSª que por la edad del hijo más pequeño, las vacaciones de verano, se harán por quincenas, 3.- Se concreta de forma exhaustiva los horarios de entrega y recogida, con la colaboración tanto del padre como de la madre; 4.- Se regulan de forma detallada los días especiales, como el de Reyes, o los cumpleaños de los progenitores y de los niños, 4.- Ante la duda de qué días comprendían las vacaciones de Semana Santa, se dan las pertinentes explicaciones y se hacen las debidas concreciones; 5.- Se explica respecto del hijo menor, que pronto cumplirá los dos años, que se establecen dos fases, la primera mientras esté en la guardería y la segunda una vez empiece en el colegio; 6.- Se explican cómo se van a costear los gastos de colegio y guardería, hasta que ambos menores vayan al mismo centro escolar, 7.- Se explica qué comprenden los gastos extraordinarios, hablando para ello de gastos médicos no cubiertos por la SSª, actividades extraescolares etc., 8.- Se dice cómo se van a abonar los gastos derivados de la propiedad de la casa, diciendo que se hará al 50 % y que los gastos de suministros se abonarán por quien tenga el uso. Después de todas estas explicaciones y aclaraciones, que difícilmente se harían de ser forzado el acuerdo; por parte de Dª. Socorro , nada se dice en la vista de que haya sido forzada a ese acuerdo, que su consentimiento está viciado o que no está conforme, total o parcialmente con él. Por ello, a falta de otras pruebas, salvo las manifestaciones que hace en su escrito de apelación, entiende este tribunal que estamos ante un acuerdo plenamente valido, libremente adoptado, y con el debido asesoramiento legal de las partes por sus respectivos letrados y por el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- En cuanto al fondo del recurso, a la vista de lo ya manifestado anteriormente, y valorando las manifestaciones del menor en la exploración que se hizo en el juzgado, junto con el resto de pruebas unidas a las actuaciones, este tribunal entiende que las medidas adoptadas protegen adecuadamente el interés de los menores, Luis Antonio de 10 años y Luis Miguel de dos años; pues se corresponden con un sistema de guarda y custodia compartida que ya se venía haciendo de hecho, y se acomodaba perfectamente a los horarios laborales de ambos progenitores y los horarios de actividades extraescolares de Luis Antonio . Sin que se haya probado, que el mismo les esté causando algún perjuicio o anomalía en su rendimiento escolar.

Más bien todo lo contrario, según se desprende del informe del colegio Arenales de 20/3/18 (folio 286); ni tampoco que la distancia entre los domicilio de ambos progenitores (5 a 10 min en coche) cause trastorno alguno a los menores. Por ello, se debe desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Socorro y confirmar en sus propios términos, la sentencia recurrida.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación debe conllevar en este caso, pese a la especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate, que se impongan las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, a la parte apelante, que no ha sido capaz de probar sus alegaciones de falta de competencia, nulidad del acuerdo alcanzado por vicio de consentimiento, o errónea valoración de la prueba al fijar la juzgadora de instancia un régimen de custodia compartida; pudiéndose calificar por ello su apelación de temeraria. Art 398 LEC .

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Socorro frente a la sentencia de 16 de enero de 2018 dictada en autos de divorcio nº 466/17 del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , que se confirma en sus propios términos.

Todo ello imponiendo a Dª. Socorro las costas devengadas en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a