Sentencia CIVIL Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1625/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1590/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1625/2018.
SENTENCIA Nº516 /2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a siete de junio de 2019
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Guarda, Custodia y Alimentos número 1590 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Cinco de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Bibiana , representada en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don Esteban Vives Gutiérrez y defendida por la Letrada Doña Victoria Eugenia Bautista García,
frente a DON Laureano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Alberto
Alonso Lopera y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Torres Esteo; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1590/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de DOÑA Bibiana contra DON Laureano y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de Felisa ., hija menor común las medidas definitivas siguientes: Primero.- La guarda y custodia y el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor común se atribuyen a la madre en exclusiva.

Segundo.- El régimen de visitas de la menor con el padre será los sábados de 5 a 8 de la tarde, debiendo preavisar el padre con una semana de que se encuentra en Málaga y va a realizar las visitas. En ejecución de esta sentencia se podrá ampliar dicho régimen, si el padre se establece en Málaga, lo solicita del juzgado y se estima beneficioso para la menor.

Tercero.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija menor la cantidad mensual de 200 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que genere la menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde no habiéndose propuesto prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, mostrando disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento que atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, alegando que el mismo ha estado fuera de España poco más de un año, desde el mes de julio de 2016 al mes de septiembre 2017 en que volvió a Málaga, e incluso, durante ese año, como se justifica mediante la documental aportada con la demanda, el padre estuvo viajando desde Bélgica a Málaga en varias ocasiones, por lo que nunca perdió contacto con su hija, siendo que en Barcelona le prometieron que tendría un trabajo estable como conserje en una empresa, por lo que decidió aceptar el empleo, si bien tan sólo trabajó tres meses, sin que tuviera dinero para comprar un billete y asistir a la vista del juicio, siendo las estancias fuera de Málaga meramente temporales, estando buscando trabajo de forma activa en Málaga porque lo único que quiere es poder vivir cerca de su hija y participar en la vida diaria de la misma, sin que nunca se haya desentendido de la hija, habiendo estado siempre cuidándola y contribuyendo a los gastos y, si tuvo que viajar al extranjero, fue precisamente para ayudar a la madre y seguir contribuyendo al mantenimiento de la hija, por lo que considera que el ejercicio de la patria potestad exclusiva va a perjudicar a la menor. En segundo lugar, se impugna la pensión de alimentos acordada su cargo a favor de la hija en la cantidad de 200 €, alegando que su precaria situación económica no le va a permitir cumplir con la cuantía impuesta, por lo que interesa que sea reducida a la cantidad de 150 €, ya que no dispone de ningún empleo ni ayuda económica.



SEGUNDO.- Se impugna por el demandado el pronunciamiento que acuerda la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor. La sentencia apelada, aplica el art. artículo 156 del C. Civil, acordando atribuir en exclusiva la patria potestad a la madre, por estimar acreditado que el padre ha pasado fuera de Málaga la mayor parte de los últimos años (actualmente se encuentra en Barcelona), lo que supone un grave inconveniente para su ejercicio conjunto, resultando perjudicial para la menor que al madre debe requerir el consentimiento del padre para numerosas cuestiones atinentes a la vida cotidiana de la misma (estudios, colegios, actos médicos etc).

Debemos tener en cuenta que el artículo 170 CC establece en su párrafo primero que 'el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.' Y en situaciones de violencia sobre la mujer, el artículo 66 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. El artículo 65 de la misma ley, dispone: 'El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 (nº 621/2015), reitera su doctrina en materia de privación de patria potestad, exigiendo que para que, de conformidad con el artículo 170 del Código Civil pueda privarse total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella (prevenidos en el artículo 154 del Código Civil), se requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo. Se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010). Por otra parte, la STS de 24 de mayo de 2000, declaró que la medida de privación de la patria potestad ( art. 170 CC) se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código Civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo. En el presente caso, no se ha adoptado la medida más gravosa de privación de la patria potestad, con la que esta sala no estaría conforme, en aplicación de la mencionada STS de 24 de mayo de 2000, que estima que 'añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado también por los Tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal'; sino la atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 156 CC párrafos 4º y 5º que establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.' En el presente caso, estimamos justificado dicho ejercicio exclusivo en los términos expuestos en la Sentencia apelada, por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés de la hija, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que su ejercicio conlleva para el padre por sus estancias fuera de Málaga, sin que haya acreditado que actualmente se encuentre residiendo en Málaga y, aún cuando el mismo manifiesta que es su intención instalarse y trabajar en Málaga para estar cerca de su hija, cuando ello sea así, podrá instar la modificación de medidas para que el ejercicio de la patria potestad sea compartido, porque estamos ante un supuesto de imposibilidad del art. 156 párrafo 5º CC, conforme al cual:, '(e)n defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'; sin que las alegaciones del recurso desvirtúen el razonamiento de la sentencia apelada, y sin que estimemos que la decisión de instancia perjudique a la menor, antes al contrario, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Discrepa el recurrente igualmente con la cuantía de la pensión de alimentos fijada a cargo del progenitor no custodio a favor de su hija en la cantidad de 150 euros, que es inferior incluso a la establecida como mínimo vital. La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que e l interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que l a falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante es una persona en edad de trabajar, que no consta que esté incapacitado para trabajar, sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado. La cuantía establecida no se estima desproporcionada, habiéndose acordado la cantidad de 200 euros que se considera mínimo vital, sin que pueda reducirse a la cantidad que pretende de 150 euros mensuales, debiendo valorarse en el presente caso que el derecho de alimentos incluye habitación, ya que no consta atribución de vivienda familiar. La cuantía fijada en concepto de alimentos para la hija en la Sentencia constituye un mínimo vital, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, teniendo en cuenta la obligación de los progenitores de proporcionar a sus hijos lo necesario para el sustento y manutención y, que la pensión ha de cubrir igualmente el derecho de habitación, y habida cuenta que el progenitor no custodio no consta incapacitado para trabajar, así como la dificultad de acreditar ingresos en caso de trabajos en economía sumergida, y las necesidades de la hija, estimamos procedente mantener la cuantía fijada en la Sentencia en la cantidad de 200 euros mensuales, sin que proceda su reducción, debiendo el recurrente asumir sus obligaciones y responsabilidades como padre, sin pretender hacer recaer toda la carga en la madre, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Laureano , frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 1590 de 2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.