Sentencia CIVIL Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 471/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 000516/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0001276/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000471/2018 , en los que aparece como parte apelante , Daniel , representada por
la Procuradora de los tribunales, NATALIA NICOLAS GOMEZ; y asistido por el Letrado CARMEN SÁNCHEZ
HERRERO; y como parte apelada , Sacramento representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
GEMMA LAGUNA BROTO y asistido por la Letrada Dª. MARÍA PILAR ESPAÑOL BARDAJ, ha sido parte el
MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 22-06-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de Dª D. Daniel contra Dª Sacramento manteniendo en su integridad la sentencia de divorcio que se pretendía modificar, con imposición al actor de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada e impugnación por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por auto de esta Sala, de fecha 18-09-2018 rechazar la prueba documental. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 8-11-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL DANIUEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Daniel la sentencia de 22/6/2018 .

Es motivo de recurso error de derecho y de valoración de la prueba en lo relativo a la desestimación de la petición de modificación a la baja de la pensión de alimentos para las hijas por cuanto: se ha visto imposibilitado de pagar la establecida, tiene embargada su nómina; las hijas llevan un nivel de vida desproporcionado respecto a los ingresos del padre; ya no trabaja como encargado de la empresa Leroy Merlín, sino como vendedor especializado, pasando a percibir de 1.925 euros netos a 1.550 euros pagas extras incluidas; no puede atender los gastos propios; los problemas derivados de amputación de una pierna conllevan incremento de gastos por la necesidad de adquirir nuevas prótesis. Interesó la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 200 euros al mes por las dos hijos (100 euros por cada una) y la supresión de la obligación de pago de gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 4/10/2002, fruto del cual fue el nacimiento de dos hijas nacidas ambas el NUM000 /2005.

La crisis matrimonial fue resuelta por sentencia de 25/1/2013 , dictada en autos de divorcio contencioso que declaró la disolución matrimonial por divorcio y, en lo que aquí interesa: a) atribuyó a la madre la custodia individual de las hijas, con régimen de visitas y estancias en favor del padre; b) atribuyó a la madre el uso del domicilio conyugal; c) fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 500 euros al mes (250 euros por hija), actualizables conforme IPC, así como el 50% de los gastos extraordinarios necesarios; d) impuso el abono de préstamos conforme a la responsabilidad asumida con la entidad bancaria; e) declaró la disolución del régimen económico matrimonial.

Para alcanzar los pronunciamientos de contenido económico la sentencia tuvo en consideración: que los ingresos netos mensuales del Sr. Daniel por trabajo y pensión de invalidez ascendían a 1.925 euros netos al mes en doce pagas y los de la Sra. Sacramento a 1.600 euros al mes ( aquí no se especificaba si eran brutos o netos), debiendo asumir cuota hipotecaria y seguro de vida asociado a la hipoteca; que las hijas acudían a centro escolar concertado por coste mensual de 300 euros cada una de ellas que incluía comedor, autobús extraescolares, AMPA, aportación voluntaria, siendo el resto de gastos de alimentación, vestido, ocio... los propios de unas niñas de su edad.



TERCERO.- Instó el Sr. Daniel modificación de medidas, alegando como hechos: disminución de ingresos; gastos derivados de la compra de prótesis para su pierna amputada; ser sus ingresos una nómina de 1.600 euros al mes con la que no puede afrontar sus gastos y las pensiones; haber cambiado las niñas de un centro privado a uno concertado, no usando transporte escolar y no necesitando logopeda.

La sentencia de 10/3/2017 del TSJA (Roj: STSJ AR 271/2017 ) argumentó: Debemos recordar nuestra doctrina acerca de los presupuestos que deben concurrir para poder dar lugar a una modificación de medidas.

En nuestra sentencia de 13 de octubre de 2016 dijimos: De acuerdo con una consolida doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015, de 2 de marzo ) en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

En materia de alimentos de los hijos los mismos deben fijarse en proporción a la capacidad de ambos progenitores y necesidades de los hijos.



CUARTO.- Descendiendo al caso concreto: a) En cuanto a las necesidades de las hijas: no consta variación relevante, pues siguen estudiando en el mismo centro educativo y si se ha prescindido del transporte escolar lo será por usar otro medio de transporte o ser trasladadas por la madre con el coste correspondiente; el cese de tratamiento de logopedia no es relevante, pues tendría su encaje en los gastos extraordinarios médicos.

b) En cuanto a la capacidad económica de la madre: no consta variación relevante pues sigue trabajando en la misma empresa desde 2007 y la única nómina aportada lo es por importe de 1.597 euros brutos ( 1.367 netos).

c) En cuanto a la capacidad económica del padre : la amputación de la pierna ya existía en su día; no se han aportado facturas acreditativas de asunción de sobrecoste por adquisición de prótesis cada seis meses, aportándose tan solo una factura de mayo de 2017; sus ingresos correspondientes al año fiscal 2016 no variaron relevantemente; de la comparación de la nómina de abril de 2017 (aportada con demanda) y de la de mayo de 2018 (aportada con el recurso) se desprende que sigue trabajando en la misma empresa desde 2008 y se mantiene la denominación de su puesto como de vendedor y una percepción neta de 1.053 euros al mes, a los que añadir los 500 euros mensuales de la retención judicial provocada por el propio Sr. Daniel por sus impagos y lo percibido por prestación del INSS que, de mantenerse como el ejercicio 2016, ascendería a 403 euros al mes distribuido en 12 pagas o a 345 distribuido en 14 pagas, es decir una cantidad sensiblemente análoga a los 1.925 euros netos mensuales tenidos en cuenta en su día.

No está acreditada una modificación de circunstancias que justifique variación de las medidas. Se confirmará la resolución recurrida.



QUINTO.- Por las circunstancias concurrentes y naturaleza del pleito no se imponen costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Daniel contra la sentencia de 22/6/2018 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Daniel , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.