Sentencia CIVIL Nº 516/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1146/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002796
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002796
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1146/2018 - C- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 378/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Belen y Bartolomé
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ARANZAZU LOPEZ MARTINEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veintiseis
de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 516/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1146/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 378/18, promovido por KUTXABANK, S.A., dirigido por el
Letrado D. José Ramón Vázquez Moreno y representado por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García,
frente a la sentencia nº 1076/18 dictada el 07-06-18 siendo parte apelada Dª. Belen y D. Bartolomé ,
dirigidos por la Letrada Dª. María Aranzazu López Martinez y representado por la Procuradora Dª. Carmen
Carrasco Arana, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1076/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Paulino contra Kutxabank S.A. y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusulas 5, gastos, 4,1, apertura y posiciones deudoras, 6, interés de demora, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa, eliminando citadas cláusulas de la escritura de 3 de abril de 2003.

2. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 1328,24 euros A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 10-07- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Belen y D.

Bartolomé , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 03-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Magistrado don Emilio Ramón Villalain Ruiz, Por resolución de fecha 23-05-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 20-06-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 31 de octubre del 2000, don Bartolomé y doña Belen , prestatarios e hipotecantes, y la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava, hoy la mercantil Kutxabank SA, como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un importe de 44.752,77 euros y un plazo de amortización que terminará el 20 de octubre del 2020. La escritura es la nº 2.823 del protocolo de la notaría del Notario vitoriano señor Rodrigo Catalán.

Ese mismo 31 de octubre del 2000, don Bartolomé y doña Belen , prestatarios e hipotecantes, y la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava, hoy la mercantil Kutxabank SA, como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un importe de 15.025,30 euros y un plazo de amortización que terminará el 31 de octubre del 2025. La escritura es la nº 2.824 del protocolo de la notaría del Notario vitoriano señor Rodrigo Catalán.

El 27 de febrero del 2018, la representación de doña Belen y de don Bartolomé interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que: 1.- De la primera escritura, se declararán nulas la cláusula 6ª, INTERÉS DE DEMORA, la cláusula 5ª, GASTOS, condenando a la demandada a reintegrarles 496,76 euros en concepto de gastos indebidamente abonados. No solicitó la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de esa escritura al tener un coste económico '0'.

2.- De la segunda escritura, se declararán nulas la cláusula 6ª, INTERÉS DE DEMORA, la cláusula 5ª, GASTOS, condenando a la demandada a reintegrarles 389 euros en concepto de gastos indebidamente abonados, y el apartado 1 de la cláusula 4ª, 'COMISIONES', relativo a la comisión de apertura (con devolución de los 150,25 euros cobrados).

En ambos casos, con el interés legal de dichas cantidades, incrementado en dos puntos, desde el momento de su pago, y el del artículo 576 LEC desde sentencia.

La parte demandada se allanó a la petición de nulidad de la cláusula de gastos, pero no al reintegro de los mismos, y a la cláusula relativa a los intereses de demora. Discutió la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, y el pago de gastos e impuestos (folio 74 vuelto). En el suplico de la contestación, como petición subsidiaria, interesó que se declarara prescrita la acción de condena a pagar los gastos.

El 7 de junio del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de la cláusula 5, de gastos, de la cláusula 4.1, relativa a la comisión de apertura, y de la 6, intereses de demora, de la escritura de 31 de octubre del 200, protocolos 2823 y 2824, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.089,89 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Condenó en costas a la demandada. Estos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclamación ni de complemento en la instancia.

Recurrió la sentencia la demandada, alegando que existió un pacto expreso referido al pago de gastos, consideró improcedente la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, que la normativa aplicable hacía de cuenta del prestatario los gastos de otorgamiento e inscripción también consideró lícita y válida la comisión de apertura cobrada, alegó que existía un especial interés de la parte prestataria en obtener esa modalidad de financiación, que se había aplicado incorrectamente el artículo 1.303 del Código Civil , que el Derecho Comunitario atribuía esos gastos al prestatario, y que, estimada la demanda, parcial o sustancialmente, no procedía hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, en este segundo caso por existir dudas de derecho.



SEGUNDO. - La recurrente entremezcla los motivos de recurso relativos a los pronunciamientos de nulidad que recoge la sentencia recurrida, y obvia su allanamiento (folio 74 vuelto) a la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, motivo, que por ello no puede ser objeto de pronunciamiento por esta Sala al ser contrario su planteamiento a lo sostenido en la instancia.

Desbrozado así el camino, esta Sala abordará, en primer lugar, los motivos a las consecuencias de la aceptada nulidad de la cláusula de gastos, y, en segundo lugar, el motivo de recurso referente a la comisión por reclamación de descubierto, y, en el primer caso, abandonando el iter discursivo habitual, abordaremos el motivo o alegación séptima referida a la obligación que la prestataria, según el 'derecho comunitario' tenía de abonar esos gastos.

Alega la recurrente que el Derecho Comunitario prevé que sea el prestatario quien asuma los gastos de constitución de los gastos hipotecarios. Lo hace señalando que la Directiva 17/2014 resulta de aplicación directa en el ordenamiento español, debido a su falta de trasposición actual, y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, que es ley general, determina en su considerando 50, que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cuenta del prestatario, invocando, además, el tenor literal de la directiva y otros apartados de la misma directiva.

Hoy por hoy, la argumentación carece de virtualidad ya que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero del 2014, fue traspuesta al derecho interno a través de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Y, en ninguna de sus disposiciones generales (artículos 5-15 ) se contempla norma alguna sobre la atribución de los gastos hipotecarios, incluso cuando, en su artículo 13, obliga a realizar la tasación del inmueble.

Su Disposición Final 16ª recoge como fecha de entrada en vigor el 16 de junio del 2019. A su vez, la Disposición Transitoria 1ª la hace inaplicable a los contratos celebrados con las excepciones que se contemplan en el número 2 (novación o subrogación posterior a esa entrada en vigor), en el supuesto del reembolso (número 3) y en los de vencimiento anticipado que contempla el número 4, pero éste no es el caso.

Resulta, además, inaplicable una Directiva del año 2014 a dos contratos firmados, y no sujetos a subrogación o novación, en el año 2000, ya que en ningún modo puede dársele eficacia retroactiva a un mandato dirigido a los Estados miembros.

Y su naturaleza, al contrario, por ejemplo, de lo que ocurre con los Reglamentos Comunitarios no es la de una norma general, abriendo la posibilidad de normas especiales, porque no hay, en el Derecho de la Unión, directivas de segundo grado o específicas respecto de una supuesta directiva general. A cada objetivo, y en este caso concurren dos, la aproximación de las legislaciones y la protección de los consumidores, le corresponde una directiva. De hecho, se habla de una denominada doctrina de 'la interpretación conforme' en virtud de la cual, al aplicar el derecho interno, el Juez nacional está obligado a hacer 'todo lo posible', a la luz del texto y de la finalidad de la directiva, para alcanzar el resultado que ésta persigue.

Finalmente, la primacía del Derecho Comunitario tiene un efecto: si el juez nacional no puede hacer una interpretación de la norma interna conforme a la directiva, debe aplicar ésta para proteger los derechos de los particulares, e, incluso, abstenerse de aplicar cualquier disposición que lleve a un resultado contrario al querido por la propia directiva. Pero colegir de todo ello que existe relación de especialidad entre directivas es ciertamente aventurado y esta Sala, desde luego, no lo comparte.

Lo que lleva a la desestimación del motivo.



TERCERO.- La recurrente, una vez más, considera que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad, que no existe norma alguna que imponga los gastos de notaría al banco, e invoca el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios .

La reiteración de este tipo de pleitos produce un señalado efecto: la argumentación se reduce a un mínimo siempre reiterado y resuelto del mismo modo por el Juzgado, y ello puede provocar que, como aquí ocurre, ese relato de hechos expuesto no se corresponda con las circunstancias de este concreto pleito. De hecho nada se ha documentado a través de la prueba practicada a instancia de la recurrente. La existencia de un pacto expreso queda, así, huérfana de prueba ya que tal pacto expreso nunca ha sido admitido por la parte actora.



CUARTO. - El bloque de argumentos de la parte recurrente relativos la normativa aplicable a los gastos de otorgamiento e inscripción ha sido objeto de examen y de doctrina jurisprudencial expresa por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019. Son las 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 .

Tras la cita de las STS 147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas , en cuanto en ambas la Sala señalaba que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , había ya señalado a su vez que era abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, el Pleno de la Sala Primera indica que ese tipo de cláusulas ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)-' Con cita expresa de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, C-226/12, asunto Constructora Principado , señala también el Tribunal Supremo que '- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato-' Y continúa: '4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. (-) 6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )-' Todo ello da respuesta a la argumentación de la alegación o motivo primero del recurso, y siendo una clara doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, lleva a su desestimación.



QUINTO. - Por ello, y a continuación, vamos a hacer referencia a los gastos cuyo reintegro al patrimonio del prestatario se acuerda por la sentencia recurrida, que examinaremos de acuerdo con la doctrina que ha establecido el Pleno de Tribunal Supremo. Dicha doctrina es la siguiente: Ámbito notarial: Se deben repartir por mitad los costes de la matriz, los del otorgamiento de la escritura, y los de su modificación. Los gastos derivados de la escritura de cancelación corren de cuenta de los prestatarios. Y los de la expedición de copias de cuenta de quien las solicite. Ámbito registral. Los gastos derivados de la inscripción son de cuenta del prestamista y los gastos de inscripción de la cancelación son de cuenta del prestatario. Gastos de gestión. Se deben distribuir por mitad entre prestamista y prestatario.

El fallo recoge la cantidad de 1.089.89 euros, de los que 150,25 euros corresponderían a la comisión de apertura, y el resto, 939,64 euros, a gastos distribuidos al 50% entre prestamista y prestatarios. Cantidades que no son discutidas en esta instancia.

Recordemos que sólo se ha declarado nula una comisión de apertura, ya que, en la demanda se solicitó únicamente la nulidad de una de ellas y el Juez no ha actuado de oficio. Si esa cláusula es declarada válida, el reintegro debe efectuarse únicamente respecto de esos 939,64 euros, y así se indicará por remisión en el fallo.

Por lo demás, la imputación del gasto ha de hacerse conforme a la doctrina jurisprudencial antes indicada.

Así, en cuanto a las facturas de gastos notariales, la falta de especificación de que se haya solicitado copias y la constatación de que en la segunda factura del notario se incluye una partidas de gestión, llevan a esta Sala a la conclusión de que su distribución por mitad entre prestamista y prestatario es ajustada a la doctrina jurisprudencial indicada y ha de mantenerse.

Respecto de las facturas que incluyen de gastos de inscripción del otorgamiento, conforme al criterio jurisprudencial, su totalidad debería correr de cuenta de la mercantil prestamista, pero para que esa consecuencia pudiera ser efecto de un pronunciamiento en segunda instancia debería la prestataria haber articulado bien un recurso de apelación, bien una impugnación de lo interpuesto. Lo que obliga a dejar como firme ese pronunciamiento.

Los gastos de gestión están correctamente distribuidos conforme a la citada doctrina.

Y el motivo, en definitiva, se desestima, sin perjuicio de lo que hemos indicado más arriba.



SEXTO .- La STS 725/2018, de 22 de diciembre , señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

Pero, como también indica la Sala Primera, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Y que, también señala que '-. para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)-' Pero, en cualquier caso, y como hemos venimos señalando reiteradamente, si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada.

Dicho lo cual, en cuanto a la fecha de devengo del interés legal aplicado, y como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP de Álava del pasado 1 de febrero del 2019, dictada en el Rollo 603/2017 , '-consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario-' Y recordemos que en sede de procedimientos relativos a la adquisición de participaciones preferentes, y lo traemos aquí como referencia, el criterio jurisprudencial (así en las sentencias STS 1652/2017 de 4 de mayo de 2017 , STS 716/2016 de 30 de noviembre de 2016 y STS 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 ) era que esos intereses se devengaban desde que se adquirieron los productos y no desde que se interpuso la demanda.

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas. Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde.

Como decían las sentencias STS 147/2018 , y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, es el profesional, en este caso Kutxabank , el que retribuya al consumidor las cantidades que indebidamente abonó, pero con los intereses a que hemos hecho referencia al principio de este fundamento y desde que esas cantidades salieron, con el destino que fuese, de su patrimonio. El criterio del Juez de instancia es conforme a derecho, y, por ello, el motivo se desestima.

SÉPTIMO .- Dentro de las cláusulas financieras de las dos escrituras de 31 de octubre del 2000, y, en concreto en los números 1 de la estipulación cuarta, aparecen sendas que regulan el cobro al prestatario de una cantidad concreta en concepto de comisión de apertura. De ellas, sólo de una se pide la nulidad. Aplicada esas cláusula, la prestamista cobró a los prestatarios la cantidad que hemos dicho más arriba y cuyo pago no se justifica documentalmente por venir reflejadas sus bases en el documento notarial. Pago que, además, no es discutido en la contestación.

El Juez de instancia estima la demanda de nulidad de la cláusula de la segunda escritura ateniendose a un suplico que así lo solicitaba, y condena a la recurrente a devolver su importe estimado, englobándolo en el total de 1.089,89 euros que recoge el fallo.

Respecto de este tipo de cláusulas, y a esta fecha, existe una clara doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida en la STS 44/2019, de 23 de enero , de la que extractamos lo siguiente: '-No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, lacomisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y lacomisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.-No estamos propiamente ante la repercusión de ungasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios (-) 11.-Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y lacomisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como lacomisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actualart. 60.2 TRLCUy, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria. (-) 14.-La normativa que regula lacomisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.-El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y lacomisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en elart. 87.5 TRLCU.

16.-No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura lacomisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1. º, de laCircular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio laCircular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace laLey 2/2009, de 31 de marzo. (-) 17.-En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (-) Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de laCircular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por laCircular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquieragastosde estudio, de concesión o tramitación delpréstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones ygastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, alart. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de lacomisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo (-) 20.-Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de lacomisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por elart. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de lacomisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.-En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece lacomisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta delart. 4.2 de la Directiva 93/13(y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en laLey General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentenciasde 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , casoÁrpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , casoBogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.(-) 22.-La comisión de apertura (-) constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión delart. 4.2 de la Directiva 93/13interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE. (-)-'.

Y fin de esta larga, pero necesaria, cita literal, que responde a una gran parte de los argumentos de la recurrente, y que, por ello, deben ser acogidos para estimar el motivo y declarar que el apartado, o párrafo, 1 de la cláusula cuarta de la citada escritura no es nulo.

El motivo se estima. Y su consecuencia es que la cantidad que debe reintegrar la prestamista debería minorarse en el importe de la comisión de apertura abonada.

OCTAVO. - Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, en la que discute la recurente lo que en la sentencia recurrida se concibe como 'estimación en su práctica integridad'. Dice que se trata de una estimación parcial y que su condena en costas vulnera el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento. Así se infiere del primer párrafo del número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.' En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial': ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.'.

En cuanto a las costas de la primera instancia, esta Sala considera que la desestimación de uno de los cinco pedimentos de los reclamados en la demanda no es asimilable a una estimación sustancial de ésta, sino a una estimación parcial, y que, aunque así no fuera, existían cuando se dictó la sentencia serias dudas de derecho a la hora de considerar la naturaleza abusiva de la cláusula de comisión de apertura que la sentencia dictada disipó. En ambos casos, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus números 1 o 2, no procede hacer especial imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes en esa instancia.

NOVENO. - No se condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la LEC ) relativas a la impugnación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Palacios García, en nombre y representación de la mercantil Kutxabank SA, contra la sentencia dictada el 7 de junio del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario 378/2018, debemos revocar, y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de declarar la validez y eficacia del apartado a) de la cláusula 4.1 de la escrituras de 31 de octubre del 2000, número 2.824 del protocolo del notario señor Rodrigo Catalán, relativo a la comisión de apertura, con las consecuencias económicas indicadas en el cuerpo de esta sentencia, y declaramos que, respecto de las costas procesales de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su costa y las comunes por mitad ya que la demanda se estima parcialmente.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por los anteriores, y no condenamos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dése al depósito para recurrir el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1146-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.