Sentencia CIVIL Nº 516/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 532/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120170064575
Recurso de apelación 532/2019 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 39/2017
Parte recurrente/Solicitante: Montserrat
Procurador/a: JOSE LUIS CASTAÑON PUELL
Abogado/a: MARÍA ELENA INFANTE VEGA
Parte recurrida: Baldomero
Procurador/a: MANUEL NEVADO VALCARCEL
Abogado/a: FELIX VELASCO MARSEÑACH
SENTENCIA Nº 516/2019
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL DOÑA Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (PONENTE)
En Barcelona a 24 de julio de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas nº 39/17 seguidos ante el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 por demanda de DÑA. Montserrat , representada
por el procurador Sr. Castañón Puell asistida de letrado frente a D. Baldomero representado por el procurador
Sr. Nevado Valcarcel asistido de letrado con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros
en virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
5/11/2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el procedimiento Modificación de medidas nº 39/17tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 5/11/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'DESESTIMO PARCIALMENTE la modificación de medidas de la sentencia dictada en fecha 30de junio de 2015 .

1.- Se desestima la privación de la potestad parental de Baldomero .

2.- SE fija un régimen de visitas supervisadas del padre con la hija menor que inicialmente será los sábados alternos una o dos horas y que se podrá seguir ampliando por los profesionales de dicho punto de encuentro familiar si lo consideran adecuado para favorecer el vínculo paternofilial.

3.- Se mantiene la pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 120 euros mensuales.'

SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso el demandado en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

El día 3/7/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DE LA ALZADA.

DÑA. Montserrat formula recurso de apelación contra la sentencia de 5/11/2018 dictada en el procedimiento de modificación de medidas. En concreto discrepa de la desestimación de su pretensión de privación de la potestad potestad al padre y de la suspensión del régimen de relación paternofilial entendiendo que existe una errónea valoración probatoria y solicita se acuerde la privación de la potestad o subsidiariamente la extinción del régimen de visitas.

El Sr. Baldomero se opone a dicho recurso al considerar que no concurre un real abandono de sus obligaciones paternas ni se cumplen los requisitos para privarle de la potestad o del régimen de relación y solicita la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal en interés de la menor solicita la confirmación de la resolución recurrida justificándolo en que existe una correcta valoración de la prueba practicada

SEGUNDO.- Resolución del recurso.

I.- Privación de la potestad parental.

La madre alega errónea valoración de la prueba al entender que si se ha acreditado una falta de interés total del padre por la hija, un incumplimiento de sus deberes ya que no acudió a visitarla al punto de encuentro fijado por Auto de 17/5/2014, no ha prestado alimentos ni se ha preocupado por su salud, educación u otros aspectos de su vida, y la menor ha sido victima indirecta de maltrato aunque no tiene secuelas psicológicas.

El artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña establece que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

Tal y como resume la sentencia de esta misma Sala de fecha 18 de abril de 2012 ,en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Si bien el artículo 236-6 del CCC establece que el desinterés e incumplimiento de las relaciones personales durante seis meses puede ser causa de privación, también es cierto que ello va condicionado a tres factores especialmente relevantes. Por un lado ,a) aparece condicionado a la inexistencia de motivo que lo justifique, b) en segundo lugar aparece mediatizado por el beneficio de la menor, haciéndose preciso analizar por tanto si la medida de privación, con sus gravísimas consecuencias beneficia a Guadalupe , y en tercer lugar , c) la decisión exige la ponderación con el concepto de la patria potestad o de la responsabilidad parental y sus exigencias. Desde este punto de vista, la potestad parental está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia sus hijos, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

En el caso de autos no puede esta Sala sino confirmar los criterios, ponderados y prudentes de la Magistrada de Instancia formulados en el Fundamento Jurídico Tercero en relación a la imposibilidad actual, por las circunstancias existentes de privar de la responsabilidad parental. No es preciso reiterar aquí lo que ya se contiene en la sentencia dictada y que la Sala comparte tras un análisis renovado de la prueba: no acreditación de que la menor de muy corta edad fuera victima indirecta de la violencia de género, las medidas cautelares adoptadas en Auto de 17/5/2014, el incumplimiento injustificado del padre del régimen de visitas en el punto de encuentro, la posterior relación con la hija a través de intercambios mediante terceras personas pactados con la madre, la pérdida de relación como consecuencia del ingreso en prisión el 10/2/16 por quebrantamiento de medida cautelar.

Es cierto que el contacto ha sido restrictivo, que desde hace años no ha vuelto a haber relación entre el padre y la hija y que ello ya fue incluso puesto de manifiesto en la sentencia de 30/6/15 , autos de guarda y custodia, dictada tras el acuerdo de ambos progenitores de atribución de la guarda a la madre y un régimen de visitas con recogidas y devoluciones a través del punto de encuentro, sin embargo también consta el interés del padre a finales de 2016 de retomar la relación, e incluso interpuso procedimiento de ejecución reclamando el cumplimiento del régimen de relación ante la negativa materna de facilitarlo.

Todo ello implica una relativización del desinterés, que no es manifiesto y flagrante dadas las circunstancias, la medida de alejamiento y el ingreso en prisión del padre, evidenciando la existencia de circunstancias en torno a la situación personal del Sr. Baldomero que impedirían o dificultarían gravemente el cumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental, y evidencian por fin, una ausencia de beneficio para la menor en la privación que tal como indica la sentencia, pese a tener una excelente relación con la actual pareja de la madre que desarrolla a diario las funciones de cuidado, tiene también a su propio padre.

Por todo ello no es posible en estos momentos acordar la medida excepcional peticionada en el recurso que por tanto ha de ser desestimado.

II.- Régimen de relación paterno filial.

La sentencia apelada fija un régimen de relación de carácter restrictivo mediante visitas supervisadas del padre con la hija menor inicialmente los sábados alternos una o dos horas con posibilidad de ampliación si los profesionales del Servicio de punto de encuentro lo consideran beneficioso para favorecer el vínculo paterno filial.

La razón de este régimen restrictivo acordado en auto de medidas cautelares en el procedimiento penal fue en un principio la protección de la menor y su madre tras la denuncia de maltrato y posteriormente también está justificado por la falta de relación de la menor con el padre y la necesidad de ir recuperando progresivamente la relación paterno-filial.

El artículo 236-4.1 del Código Civil de Cataluña establece el derecho deber de relación entre los padres y los hijos.

La discrepancia en torno al régimen de relación paterno filial ha de resolverse atendiendo al interés superior de la menor ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Teniendo en cuenta la doctrina del TEDH ( entre otras S. 26/5/2009 ) que establece que ' ... el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar', la Sala considera que la relación ha de recuperarse de forma progresiva teniendo en cuenta la edad de la edad de la menor Guadalupe , actualmente seis años con el fin de garantizar su éxito.

Respecto a la intervención del punto de encuentro familiar, tal como indica la S del TSJCat de 28 de julio de 2016 con remisión a la de 26 de febrero de 2015: ' ante la necesidad de contar con órganos de apoyo a las familias y de asesoramiento a los jueces, las distintas administraciones públicas habían ido implementado equipos psicosociales de colaboración con los órganos judiciales de familia y los puntos de encuentro familiar (Punts de trobada) que, en Cataluña, cuentan con reconocimiento legal en la Disposición Adicional sexta y séptima del Libro II del CCCat y en el caso concreto de los 'Punts de trobada', también con desarrollo reglamentario (Decreto 357/2011 de 21 de junio)' e indica respecto a la función de los puntos de encuentro -'se orientará a la normalización de estas relaciones y preferentemente tendrá una duración limitada en el tiempo'- De una revisión de las pruebas practicadas en primera instancia se desprende el interés paterno por relacionarse con su hija menor aceptando la intervención del punto de encuentro que en otros momentos rechazó injustificadamente.

No ha quedado acreditado que la relación padre-hija suponga un riesgo para Guadalupe en la modalidad supervisada fijada en la sentencia de primer grado. La Sala aprecia que, además de la falta de relación de la menor con el progenitor paterno durante mas de dos años, existe una importante tensión y discrepancia entre los progenitores por lo el recurso al Punto de encuentro familiar acordado por la sentencia de primer grado es lo adecuado en este caso para reanudar y normalizar las relaciones, y ello sin perjuicio de su ampliación o suspensión si el interés y protección de la menor asi lo requieren.



TERCERO.- Costas y depósito para apelar.

La desestimación de la apelación no debe comportar una declaración condenatoria sobre sus costas, pues la subjetividad del análisis de los datos por las partes resulta comprensible y debe equipararse a las dudas de hecho previstas en el artículo 394.1 LEC , al que remite el artículo 398.1 LEC . La desestimación comporta la pérdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido debiendo darse al mismo el destino legal En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por DÑA. Montserrat contra la sentencia de 5/11/18 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 39/2017 nº y en consecuencia: 1º.- Confirmamos dicha resolución 2º.- No se realiza imposición de costas de la alzada. Procede la pérdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.