Sentencia CIVIL Nº 516/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 869/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 595/16
Rollo Apelación Civil nº: 869/18
SENTENCIA Nº 516/2019
En la ciudad de Cádiz, a dos de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 595 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 869 del año 2018, a instancia de D. Aquilino
, representado en esta alzada por el Procurador Don Juan Carlos Martín Bazán y defendido por Don Miguel
Salas Jaén ; frente a D ª Belen , representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Durán y asistido por la Letrada
Sra. Doña Maria Jose Muñoz Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 1 de DIRECCION000 con fecha 11 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando parcialmente la demanda formulada por DON Aquilino frente a DOÑA Belen , no ha lugar a establecer la guarda y custodia compartida, declarando plenamente vigente el contenido de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2013, con excepción de la ampliación del sistema de visitas intersemanales, que se llevarán a cabo todos los martes y los jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas, dejando así, sin efecto, las consistentes en las visitas de los miércoles que hasta el presente instante estaban establecidas .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Aquilino , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el apelante la decisión de la Juez a quo que deniega la modificación de medidas postulada consistente en la instauración de un régimen de custodia compartida por quincenas alternas, con régimen de visitas de sábados con pernocta para el progenitor que no disfrute de las custodia, y régimen vacacional por mitad. Entiende que el hecho de haber mutado su residencia por parte de la progenitora custodia a la localidad de DIRECCION001 desde DIRECCION000 , hace viable el régimen pretendido dada la cercanía de domicilios, al ubicarse el propio en la pedanía de DIRECCION002 . De igual forma, arguye su mayor disponibilidad horaria habida cuenta de su condición de pensionista y la propia edad y mayor autonomía del menor Pio en la actualidad, al contar con ocho años, frente a los dos años con que contaba al tiempo de la disolución del matrimonio. Y así fundamenta el recurso en la errónea valoración de la prueba con infracción de los artículo 90 a 93 CC en relación con el artículo 775 LEC.

La contraparte y el Ministerio Público considera ajustada a derecho la sentencia de instancia, en esencia, al no producirse cambio sustancial que beneficie el superior interés del menor, dada la distancia de domicilios y habida cuenta de la conflictiva relación entre los progenitores.



SEGUNDO.- La Sala no comparte los fundamentos de la sentencia de instancia contrarios a la operación de una modificación sustancial, ni desde punto de vista jurisprudencial en materia de régimen de custodia compartida, entendido como normal y deseable, ni ante la concreta conclusión de que las circunstancias concurrentes no permitan entender éste como el más beneficioso, tomando como prisma el superior interés del menor.

Es evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la STC de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el régimen de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, la STS de 29 de abril de 2013 y ulteriores que la siguen ha venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como el deseable.

Así, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, determinó que :'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras'.' Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 (en línea con la STS de 25 de noviembre de 2013): ' Con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia .' En el caso que nos ocupa, además del sobrevenido cambio jurisprudencial, estimamos concurrente un cambio sustancial de circunstancias que avalan y justifican un régimen de custodia compartida a los efectos prevenidos en el artículo 775 LEC. Entendemos que no puede sustentarse la denegación de este tipo de régimen en el hecho de que los domicilios de los progenitores se hallen en poblaciones que distan entre sí 15 kilómetros aproximadamente, y que como resulta notorio se hallan perfectamente comunicadas, lo que habilita el cumplimiento del horario escolar y extraescolar llegado el caso, sin gran incomodidad o inconveniente para el menor por los escasos minutos que comportan los traslados y con el consustancial beneficio que conlleva la completa integración del menor en la vida de ambos progenitores (artículo 2.2 c) LOPJM). A ello debe sumarse que por su condición de pensionista, el padre dispone de un amplia disponibilidad para hacer frente a este tipo de régimen de custodia. Además la predisposición de tal progenitor al cumplimiento del régimen precedente fue plena, tal y como demuestran las denuncias y correlativas condenas penales de la progenitora ante los incumplimientos del inicial régimen de visitas instaurado, evidenciando con ello el claro de deseo de relacionarse con el menor fruto de la relación. De otro lado, se esgrime en la sentencia como parámetro obstativo a la implantación de un régimen de custodia compartida la conflictiva relación de los progenitores, ampliada a la familia extensa de ambos. Sin obviar la importancia de tal circunstancia, ésta no puede esgrimirse en el único sustento de la denegación. Pero es más, la propia Sra. Belen en sede plenaria mantuvo que no existe mala relación entre los progenitores sino que la misma se genera cuando los abuelos paternos, y especial el padre del Sr. Aquilino , se inmiscuye en la misma. Lo que redunda aún más en que tal circunstancia no puede convertirse en decisiva para frustrar el régimen pretendido, sin soslayar que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 1ª 579/2011 de 22 julio al FJ4). Cosa que en modo alguno aparece acreditada ni acontece en los presentes autos.

Por lo demás, la sentencia recurrida no discute las habilidades parentales de los progenitores para el cumplimiento del régimen. Ambas partes disponen de redes de apoyo familiar para hacerlo efectivo. Como avanzamos, la distancia geográfica de residencias estimamos no impide el desarrollo normalizado de la vida del menor. El menor cuenta con ocho años de edad, lo que le dota de una autonomía personal y madurez para hacer frente al cambio postulado. Y si la relación del menor con su progenitor es buena, estimamos, en definitiva, que no existe óbice de peso que impida la instauración del régimen de custodia compartida pretendido por el recurrente.



TERCERO.- Sentada la procedencia del cambio favorable a un régimen de custodia compartida, ha de establecerse la forma de ejercicio del mismo.

Así, en línea con la jurisprudencia imperante (vid. STS 2 de febrero de 2015), el período de guarda y custodia compartida por los progenitores será semanal en lugar de quincenal, estableciéndose un día de visitas entre semana para el progenitor que no disfrute del régimen, con entregas y recogidas los lunes de cada semana en el Colegio del menor; y caso de coincidir el lunes con festivo o asimilable, la entrega se producirá el martes inmediatamente posterior. A falta de acuerdo entre los progenitores se concretará el día de visitas a favor del progenitor que en esa semana no ostente la custodia los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas y para el caso de coincidencia con período no lectivo, el régimen de visitas se llevará a efecto entre las 16 y 20 horas, en los términos que se concretarán en el fallo de esta sentencia. En estos casos y en las consiguientes recogidas del primero, se efectuarán en el domicilio del progenitor que ostente la custodia durante dicha semana. Por lo demás el régimen de visitas durante los períodos vacacionales, cumpleaños y onamásticas y también a falta de acuerdo entre los progenitores, respetará el precedente régimen establecido en la sentencia de 21 de febrero de 2013.



CUARTO.- Con relación a la pensión de alimentos a establecer conforme al nuevo régimen de custodia instaurado, esta es cuestión consustancial a las medidas que el régimen de custodia conlleva, y, en todo caso al superior interés del menor (ex art. 2.2 a) Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor) a quien el nuevo régimen no puede perjudicar.

Esta Sala, en sentencias entre otras de 24 de noviembre de 2016 viene estableciendo que 'Generalmente en los supuestos de guarda y custodia compartida, no se establece pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo de los progenitores, sino que cada uno de ellos asume o soporta los gastos de los hijos durante el tiempo que están con él, y unicamente los extraordinarios se establece que se abonen por mitad. No obstante, cuando exista una disparidad o divergencia notable entre los ingresos de uno y de otro, cabe establecer una pensión a cargo de aquél de los progenitores que tenga mayor capacidad económica al objeto de garantizar al menor, siempre y en todo caso, una cierta homogeneidad en su vida diaria, en aquellos periodos en los que convive con aquél con un nivel de ingresos muy inferior.'.

En el supuesto sometido a revisión, a falta de prueba sobre la capacidad económica de uno y otro progenitor y justificativa de desequilibrio en detrimento del menor, estimamos no ha lugar al establecimiento de una pensión de alimentos, debiendo sufragarse los gastos extraordinarios por mitad.



QUINTO.- Dada la parcial estimación de la presente alzada, no procede realizar expresa condena en costas procesales conforme a lo prevenido en el art. 398.2º LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aquilino , revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y en su consecuencia, acordamos modificar el régimen de custodia que fue adoptado en la sentencia de fecha 21 de febrero de 2013, en el procedimiento de Guarda y custodia, visitas y alimentos de menores contencioso 650/2011 seguido ante el Juzgado Mixto número 1 de DIRECCION000 , y fijamos el siguiente régimen: 1º ) Guarda y custodia compartida del menor Pio por semanas alternas y patria potestad compartida entre los progenitores. El régimen de custodia compartida semanal comenzará el lunes a la recogida del Colegio por un progenitor y reintegrándolo el lunes siguiente en el Colegio. De coincidir dicho lunes con festividad, puente o asimilable el la entrega y correlativa recogida tendrá lugar el martes inmediatamente posterior en el Colegio, en que comenzará la custodia esa semana para el progenitor que no disfrutase de la anterior.

Además, y a falta de acuerdo de los progenitores, se establece un régimen de visitas del menor con el progenitor que durante la semana no disfrute de la custodia, consistente en el derecho a estar en compañía del menor los miércoles de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20h debiendo reintegrarlo en el domicilio del otro progenitor. Y si este día no fuera lectivo, desde las 16h hasta las 20h, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio del progenitor custodio durante la semana en cuestión.

2º) Se mantiene el régimen de visitas establecido para los períodos de vacaciones escolares del menor, establecido en la sentencia de 21 de febrero de 2013, durante el cual no regirá el régimen ordinario de custodia establecido en el ordinal anterior.

3º) No se establece pensión de alimentos con cargo a ninguno de los progenitores.

4º) Se mantiene el pronunciamiento relativo al abono por mitad de gastos extraordinarios contenido en la sentencia modificada.

No se realiza expresa imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.