Sentencia CIVIL Nº 516/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 586/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000586/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 516/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidenta: Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. DANIEL VALCARCE
POLANCO D. JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ
En Valencia, a dos de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000118/2018, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. Violeta
representado por el/la Procurador/a MARIA RAMIREZ VAZQUEZ y defendido por el/la Letrado/a MARIA
VICENTA GONZALEZ TOMAS y de otra como demandado, D. Avelino , representado por el/la Procuradora
IGNACIO JESUS AZNAR GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a SONIA GARCIA GALIANO. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL VALCARCE POLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 13/02/2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Debiendo estimar y estimando la demanda de divorcio instada por el Procurador Sra. Ramírez Vázquez, en nombre y representación de Dña. Violeta contra D. Avelino , acordando el divorcio de Dña.

Violeta y D. Avelino ; y se decretan las siguientes medidas: 1. La guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio le corresponderá a la madre, siendo la patria potestad compartida y ejercida conjuntamente por ambos padres.

2. El padre tendrá en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos durante sábado y domingo, desarrollándose las visitas en el interior del punto de encuentro familiar de Valencia sujetándose, para ello, al horario del centro y a sus normas internas. Si durante el mes de agosto el punto de encuentro se halla cerrado, las visitas se reanudarán en el mes de septiembre.

La modalidad de visitas que se adopta es la de intervención, esto es, el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos estando, en todo momento, en el punto de encuentro y sin poder salir del mismo. La madre deberá de llevar al punto de encuentro a sus hijos a la hora y en el modo que le indique el Punto de Encuentro Familiar quien se encargará de asegurar el cumplimiento de la orden de alejamiento que pese sobre el esposo. Éste, asimismo, acudirá a la hora y del modo que le indique el Punto de Encuentro Familiar.

En cualquier caso, los progenitores estarán sometidos a las directrices de los responsables del citado centro y habrán de cumplir cuantas obligaciones éstos impongan para el adecuado desarrollo de la intervención acordada y el buen funcionamiento de las visitas. El centro podrá varias la modalidad de visitas en el punto en función de la evolución de las mismas sin perjuicio de dar cuenta de ello al presente Juzgado y de recabar la autorización para aquellas variaciones que pudieran suponer una modificación esencial del régimen de visitas.

En caso de que el padre no pueda acudir el PEF deberá comunicarlo a dicha institución, al menos, el miércoles anterior al fin de semana que le corresponda.

3. El padre deberá pagar la cantidad de 150 euros al mes por cada hijo que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe. Esta pensión será objeto de revisión anual conforme al aumento del IPC u otro que lo sustituya y que sea fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya y se actualizará a anualmente. Los gastos extraordinarios serán sufragados por el padre íntegramente.

4. No ha lugar a pronunciarse sobre la atribución del uso y disfrute de vivienda familiar al no existir la misma.

5. El demandado deberá pagar a la demandante una pensión compensatoria de 50 euros al mes que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe. Esta pensión será objeto de revisión anual conforme al aumento del IPC u otro que lo sustituya y que sea fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya y se actualizará a anualmente. Tendrá una duración de tres años a contar desde la fecha de la presente sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de Julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contra la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Valencia, interesándose por la recurrente que se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que se suspenda el régimen de comunicación y visitas de los menores con su padre, que se fije una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de sus hijos de 250 euros mensuales por hijo y que se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros al mes.

Alega la recurrente el error en la apreciación de la prueba, indicando no haber sido examinadas debidamente por el juzgador de instancia las pruebas practicadas, en concreto la documental, si bien en este primer motivo se refiere a los interrogatorios practicados en el acto del juicio, denunciando además, dentro de este primer motivo una supuesta incongruencia omisiva.

El segundo motivo del recurso de apelación también se refiere a un error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, con relación a la pensión alimenticia a favor de los hijos, fijada en 150 euros por cada uno de ellos. Igualmente en este concepto, y en un motivo posterior del recurso, alega la infracción del artículo 93 del Código Civil.

El tercer motivo del recurso de apelación también se refiere a un error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, con relación a la pensión compensatoria a favor de la apelante, fijada en 50 euros al mes durante tres años. Alega además, en cuanto a la misma cuestión, y en otro motivo del recurso, infracción del artículo 97 del Código Civil.

Alega como vulnerado, por último, el derecho a la tutela judicial efectiva por inaplicación del artículo 92.6 del Código Civil por la denegación de prueba consistente en exploración de los menores y determinados oficios y documental requerida, interesando la nulidad de la sentencia, si bien interesando el dictado de sentencia en segunda instancia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte solicitan la confirmación de la sentencia por sus propios términos.

En fecha 14 de mayo de 2019 fue dictado auto por el que se deniega la prueba cuya práctica solicita la recurrente en esta instancia, resolución que no fue recurrida por la parte.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida, tras atribuir a la madre la guarda y custodia de los menores, atribuye a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad, estableciendo a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, durante sábado y domingo, en el punto de encuentro familiar de Valencia sujetándose, para ello, al horario del centro y a sus normas internas, en régimen de intervención, fijando una pensión por alimentos a favor de cada uno de los hijos por importe de 150 euros al mes, y una pensión compensatoria de 50 euros al mes durante tres años desde la sentencia.

Dada la exposición de los motivos del recurso, y dados los términos en que se ha interesado la nulidad de forma que lo que realmente se solicita es la revocación de la sentencia de instancia, resulta más conveniente a la hora de dictar la presente resolución examinar de forma separada los motivos según el pronunciamiento a que se refieren (denegación de prueba, patria potestad, visitas, alimentos, y pensión compensatoria).



TERCERO.- Comenzando por la denegación de prueba, así como por la no aportada por la demandada pese al requerimiento efectuado, así como la solicitud de su práctica en segunda instancia, debe indicarse que la parte no ha interesado en forma la nulidad de la sentencia de instancia, sino que interesa su revocación, por lo que desestimada por auto de 14 de mayo de 2019 la práctica de la prueba, y siendo firme dicho pronunciamiento, el motivo debe decaer. Además, en cuanto a la prueba de exploración de menores, si bien el auto de 14 de mayo de 2019, que se refiere a la prueba solicitada por la recurrente, no la refiere expresamente, deniega el recibimiento a prueba en la alzada, sin que haya sido recurrido en esta instancia y sin perjuicio de lo que se indicará al hacer referencia al régimen de visitas.

Procede, por tanto, entrar a examinar a continuación cada uno de los pronunciamientos cuya revocación solicita la recurrente.



CUARTO.- En primer lugar, y como alega la recurrente, la Sala entiende que en el presente supuesto concurren razones que justifican la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad, en los términos interesados por la misma. Y ello teniendo en cuenta la falta de relación entre los progenitores que impide la toma de decisiones conjuntas, habiéndose dictado en fecha 29 de mayo de 2018 una prohibición de comunicación y aproximación mediante resolución que acuerda orden de protección para la esposa como consecuencia de la supuesta comisión por el esposo de hechos constitutivos de delito de violencia de género.

A este hecho se une la escasa relación que, constante la relación, han mantenido los progenitores, y el escaso contacto del padre con los menores, al residir el padre en España y el resto de la familia en la India hasta que llegaron a España, precisamente el día anterior al dictado de aquella orden de protección.

Comentando el artículo 156 del Código Civil, cuando indica que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitudfundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor odistribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio', las Sentencias de esta sala, de 16 de noviembre de 2006 y 24 de enero de 2007, señalan que tras la reforma del Código Civil operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, el artículo 92 'admite claramente la posibilidad de acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello' (número 3) y 'abre la posibilidad a que los cónyuges acuerden en el convenio regulador el que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges' (número 4), por lo que, concluyen, 'se refuerza lo que antes era regla general y sin embargo la jurisprudencia había interpretado restrictivamente y es el que en los casos de ruptura de los progenitores deba atribuirse el ejercicio exclusivo a uno de los cónyuges para hacer así más fácil las decisiones que a ellos afecten'.

En consecuencia, atendida la ausencia de relación y comunicación entre los progenitores y los antecedentes de violencia de género en los términos antes expuestos, resulta procedente atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad. Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en el futuro en el caso de que varíen las circunstancias existentes en la actualidad.



QUINTO.- Se impugna asimismo por la recurrente el establecimiento de un régimen de vistas entre los menores y su padre, interesando la suspensión del mismo Por la recurrente se discrepa de lo acordado en la sentencia impugnada, e interesa que se suspenda el régimen de visitas del padre con ambos menores. En apoyo de su pretensión alega la recurrente la comisión por parte del padre de episodios de violencia en el ámbito familiar, así como la ausencia de relaciones del padre con los menores.

El artículo 94.1 del Código Civil, al regular las relaciones del progenitor no custodio con sus hijos en las situaciones de crisis matrimonial, contempla la posibilidad de limitar o suspender el régimen de visitas 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejaren o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. De la propia configuración del régimen de visitas como un derecho-deber del progenitor para con sus hijos, tendente a un normal y positivo desarrollo de la relación paterno filial, se desprende que es el interés del menor el más digno de protección, el que debe operar como prisma desde el que ha de analizarse toda medida relativa al régimen de visitas, máxime en los supuestos de suspensión de dicho régimen, que constituye, per se, la más grave de las medidas que pueden adoptarse en relación con el citado derecho.

Por tanto, la suspensión o limitación de las visitas del progenitor no custodio tiene carácter excepcional y únicamente deberá adoptarse en aquellos supuestos en que así lo exija el interés del menor.

La STS, Sala 1ª, de 9 de julio de 2002 -cuya doctrina reitera la STS, Sala1ª, de 21 de noviembre de 2005- dispone que 'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993).

En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto'.

Por su parte, la STC, Sala 1ª, de 22 de diciembre de 2008 establece que 'cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de lamedida adoptada. Por otra parte, cuando lo que está en juego es la integridad psíquica del menor no deviene necesario que se acredite consumada la lesión para poder limitar los derechos del progenitor, sino que basta con la existencia de un riesgo relevante de que la lesión puede llegar a producirse ( STC221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4; en el mismo sentido STC 71/2004, de 19de abril, FJ 8). Es decir, un riesgo consistente en la alteración efectiva de la personalidad del hijo menor, merced a un comportamiento socialmente indebido de su progenitor, bien sea por la negatividad de los valores sociales o afectivos que éste le transmite durante el tiempo en que se comunican, bien por sufrir el menor de manera directa los efectos de actos violentos, inhumanos odegradantes a su dignidad ocasionados por el padre o la madre, o que de manera persistente alteran o perturban su psique. Sea cuales fueren los motivos de esa perturbación, incluso si se debieran a circunstancias incontrolables para el progenitor causante (depresiones o problemas mentales de diversa índole), resulta inequívoco y absoluto que el hijo menor no está en modo alguno obligado a sufrirlos, y sí la autoridad competente a arbitrar los instrumentos para evitarlo, incluso con restricción o suspensión de ese derecho de comunicación filial, según la gravedad de los hechos'.

En el presente caso, y atendido lo ya indicado respecto de la denegación de prueba tanto en la instancia como en esta alzada, y siendo que el régimen de visitas establecido es prácticamente el mínimo que se puede fijar en supuestos en los que no se suspenda el mismo, que ya se ha visto que debe ser en supuestos excepcionales, no se debe dar lugar a la petición de la recurrente. Y es que el régimen establecido lo es únicamente en fines de semana alternos, en un punto de encuentro, bajo el régimen de intervención, y sometido en su ejercicio a las directrices e instrucciones que los expertos del punto de encuentro fijen según la evolución de las visitas. Por tanto el interés de los menores aparece perfectamente protegido en la resolución indicada, lo que determina igualmente la innecesaridad de las pruebas al respecto interesadas, atendiendo a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, al no apreciarse causa para la supresión de las visitas, y atendiendo a la protección del interés de los menores, en cuya defensa la citada Ley puede entrar en contradicción con el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deviniendo, por tanto, innecesaria la prueba interesada por la parte, cuando el régimen establecido es plenamente respetuoso con el interés protegido, y sin que se aprecie por tanto error en la valoración de la prueba.



SEXTO.- La recurrente impugna también el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de sus hijos, interesando, frente a los 150 euros por hijo fijados en la misma, la cantidad de 250 euros mensuales por cada uno de los hijos.

Tampoco, en este punto, se aprecia error en la valoración de la prueba. Es necesario tener en cuenta los artículos 145 y 146 del Código Civil. Este último precepto establece que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', añadiendo el artículo 145 del mismo texto legal en su párrafo primero que 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos -en el presente procedimiento ambos progenitores lo están-, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', debiendo tomarse en consideración al tiempo de efectuar el precitado reparto que el progenitor con quien conviven los hijos realiza una serie de prestaciones in natura -cuidados propios de la guarda y custodia- que, si bien no son susceptibles de exacta cuantificación pecuniaria, sí deben ser oportunamente valoradas, para hacer recaer en mayor medida sobre el otro progenitor las obligaciones de carácter económico, equilibrándose de este modo las prestaciones de los litigantes para con los menores, criterio recogido por diferentes sentencias de la denominada jurisprudencia menor (entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, Sección 4ª,de 10 de octubre de 2006; Madrid de 10 de febrero de 1989; Murcia, Sección1ª, de 14 de febrero de 2006 y Valencia de 21 de enero de 1991).

En el supuesto objeto de estudio, a la vista del material probatorio obrante en autos, teniendo en cuenta que el padre tiene unos ingresos de 779 euros, si bien la sentencia de instancia resalta lo sospechoso del cambio de situación laboral del mismo una vez interpuesta la demanda, y atendiendo a las necesidades de los menores, respecto de los que no se acredita la existencia de algún gasto especial acudiendo a un colegio público con beca de comedor, resulta adecuada la cantidad fijada en la sentencia de instancia en concepto de alimentos, de 150 euros mensuales por hijo.

Dicha cantidad está próxima a la considerada por las distintas Audiencias Provinciales como mínimo vital o de subsistencia (entre otras, la fijan en dicha suma la STS, Sala 1ª, de 25 de marzo de 2015 y las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 24 y 27 de febrero y 31de marzo de 2015; Madrid, Sección 22ª, de 4 de julio y 11 de septiembre de 2014; Murcia, Sección 5ª, de 10 de junio de 2014 y Valencia, Sección 10ª, de 19 de enero y 25 de febrero de 2015) o cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc. -en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos- del alimentista ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, Sección 9ª, de 16 de febrero y 18 de juniode 2009; Baleares, Sección 4ª, de 13 de noviembre de 2013; Burgos, Sección2ª, de 25 de mayo de 2009; Cáceres, Sección 1ª, de 18 de junio de 2009; Córdoba, Sección 2ª, de 7 de febrero de 2014; Málaga, Sección 6ª, de 15 demayo de 2014; Murcia; Sección 5ª, de 10 de junio de 2014 y Valencia, Sección10ª, de 25 de noviembre de 2008, 14 de mayo de 2013 y 9 de febrero de 2015,entre otras muchas).

SEPTIMO.-Por último solicita la apelante que se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros al mes, frente a los 50 euros al mes, durante dos años, fijados en la sentencia recurrida.

Alega la recurrente, que muestra conformidad con la limitación temporal, que la pensión es insuficiente en su cuantía, ya que debería fijarse una suma de 150 euros mensuales. A este pronunciamiento se opone el demandado, considerando que la sentencia de primera instancia valoró debidamente todas las circunstancias.

Pues bien, resultan en este caso indiscutible que, como se dice en la sentencia, el grueso de los ingresos familiares procedían del trabajo del esposo, siendo incuestionable pues el desequilibrio, que justifica la fijación de una pensión compensatoria.

Ahora bien, con relación al importe fijado en la instancia, a juicio de esta Sala el mismo no se estima adecuado, habida cuenta las evidentes dificultadas de incorporación al mercado laboral de la demandante, atendida su escasa experiencia y formación, la dedicación pasada de la misma al cuidado de la familia, y las posibilidades económicas del demandado, debiendo fijarse dicha suma en cuantía mensual de 100 euros, actualizable anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC. Y ello por cuanto si bien la exigua pensión fijada en la instancia no resulta acorde al desequilibrio producido, lo cierto es que la capacidad económica del apelado impide establecer una cuantía superior.

Por todo lo expuesto, debe acogerse parcialmente esta petición de la apelante.

OCTAVO.- Atendida la estimación parcial del recurso, no procede realizar expresa imposición de costas

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. RAMIREZ VAZQUEZ, en representación de Dª. Violeta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Valencia en fecha 13 de febrero de 2019, en autos de divorcio 118/18, que se revoca en el sentido de atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad y en lo relativo a la cuantía de la pensión de compensatoria, que se eleva hasta la suma de 100 euros mensuales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.