Sentencia CIVIL Nº 516/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1984/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001984/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 516/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número
001984/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000664/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Carmen Nemesio ,,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CRISTINA COSCOLLA TOLEDO, y de otra, como
apelados a BBVA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CRISTINA LITAGO
LLEDO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carmen Nemesio ,.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA en fecha 16/4/18 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Nemesio y Dª Carmen contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SADEBO DELCARAR Y DECLARO , La NULIDAD por abusiva de la cláusula DECIMA relativa a los gastos derivados del otorgamiento establecida en la escritura pública suscrita entre las partes y en consecuencia CONDENO a la demandada a la devolución de la cantidad de 351'92euros, más intereses conforme al fundamento tercerode esta resolución, y todo ello sin hacer imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carmen y Carmen Nemesio ,, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de D. Nemesio y Dª Carmen formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Jueza de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Valenciaen fecha 16 de abril de 2018 , en el seno del juicio ordinario 664/2017, por la que se estimaba parcialmente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a las cláusulas de gastos (cláusula décima) y de reclamación de cantidad formulada por los recurrentes contra BBVA, S.A.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y con base en las SSTS de 9 de mayo de 2013 y 23 de diciembre de 2015 declara la nulidad de la cláusula 10ª del préstamo hipotecario de 11 de febrero de 1993, con argumentos y motivación para cada uno de los gastos, con base en la prueba obrante en autos.

Reproduce el tenor literal de las cláusulas, aplica los criterios contenidos en las SSTS de 15 de marzo y las SSAP Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre y 14 de diciembre de 2017 y condena a abonar a la parte actora la mitad de los aranceles notariales y los aranceles registrales, desestimando la devolución del IAJD.

Todo ello incrementado con los intereses legales ex art. 576 LEC y sin imposición de costas.

La representación de la parte demandante denuncia error en la sentencia a l ahora de fijar el régimen jurídico aplicable al asunto debatido en relación con los gastos objeto de reclamación, existencia de error en la interpretación de la jurisprudencia del TJUE y del TS de la que se aparta de modo injustificado y de la doctrina de la AP Valencia, Sec. 7ª, más acertada que la Sección Novena que es pro bando por no ser tuitiva. Infracción del art. 6 LOPJ respecto el IAJD y la estimación total de los gastos notariales.

También invoca la infracción del art. 1303 CC por no acordar la restitución de los intereses desde la fecha de pago, sin que sea necesario pedirlo en la demanda.

Por último denuncia error en la aplicación del art. 394 LEC por estimar la acción subsidiaria.

La parte demandada se opone al recurso al folio 165 solicitando la confirmación de la sentencia y alegando que no se pidieron intereses en la demanda.



SEGUNDO .- Objeto del recurso de apelación 1.- En el presente caso se está impugnando la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 11 de febrero de 1993 entre D. Nemesio y Dª Carmen , en calidad de prestatarios hipotecantes, y la entidad bancaria demandada, que concede un capital de 9.210.000 ptas. a devolver en un plazo de 15 años.

No ha sido un hecho controvertido que la parte actora ostenta la cualidad de consumidor.

La condena a la totalidad del importe de la factura del Registro de la Propiedad no es combatida en la segunda instancia y devienen firme.

La demanda, respecto la cláusula décima, de gastos, reclamaba la condena al pago de los aranceles de Notaría, del Registro de la Propiedad y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La sentencia de primera instancia reproduce el tenor y no ha sido un hecho controvertido.

2.- La parte actora ha acreditado los gastos que debió afrontar. En relación a las partidas objeto de este recurso, se ha aportado la factura de la Notaría por importe de 452,25 euros, la factura del Registro de la Propiedad por importe de 139,30 euros y el IAJD por importe de 249 euros.

3.- En relación al tenor del motivo primero del recurso de apelación, tal y como ya manifestamos en nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2018 (rollo 817/2018 ): ' Con carácter previo, la parte actora y recurrente, a pesar de conocer que es esta sección novena, en cuanto especializada en materia mercantil, la que, por imperativo legal, y en concreto, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 82,2 ,2 LOPJ en redacción dada por LO 7/2015 de 21 de julio, debe conocer de los recursos que establezca 'la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de primera instancia en los procedimientos relativos a ... acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación', afirma en su escrito de recurso, con reiteración, que prescinde absolutamente de las distintas resoluciones dictadas por esta Sala, porque se ciñe a una sola sentencia unipersonal dictada por una sección distinta de esta misma Audiencia Provincial, que entiende más acertada, y que le sirve de soporte para calificar las sentencias de esta Sección novena de erróneas, en tanto se 'apartan de la línea de la jurisprudencia europea y de la del Tribunal Supremo' y de la línea tuitiva que rige en esta 'dado que solo beneficia a las entidades bancaria', oponiéndolas a la dictada por la Sección Séptima, en sentido parcialmente distinto al mantenido por esta Sección en pleno de sus componentes.

No podemos menos que resaltar la grave desconsideración, injustificable y no amparada por el derecho de defensa, que conllevan las expresiones utilizadas respecto de esta Sala, por ser innecesarias para el ejercicio de aquel, y, además dirigirse tanto a la juzgadora de instancia, cuanto, específicamente, a las resoluciones, muy numerosas en esta materia, dictadas por esta Sección (insistimos, especializada en tales recursos).

Sin ahondar en la cuestión, y ciñéndonos a los motivos del recurso, lo cierto es que todos los motivos alegados van a ser rechazados, precisamente porque la sentencia de instancia se acomoda a los criterios que combate la parte demandante, pero que no desconoce, puesto que se refiere, explícitamente, a las resoluciones iniciales sobre la cuestión. No vamos a reiterarlos aquí, puesto que la sentencia de primera instancia hace una completa y extensa valoración de los mismos y ello solo comportaría innecesarias repeticiones. Nos remitimos, en un todo, a la argumentación jurídica de la sentencia recurrida, que hacemos nuestra y damos por reproducida '.

4.- Por último, en cuanto a los gastos reclamados, el pago del IAJD y de la totalidad de los aranceles notariales, las SSTS de 15 de marzo de 2018 , ya citadas y expuestas en la sentencia recurrida, confirmaban dichos pronunciamientos.

De nuevo se han visto corroborados por las SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 .

Por tanto, dado que la sentencia de primera instancia se ha sustentado en los criterios fijados por esta Sala y por el Tribunal Supremo y han sido suficientemente desarrollados en primera instancia, debemos desestimar el recurso sin necesidad de mayor motivación, por innecesaria.



TERCERO.- Devengo de intereses legales La parte actora denuncia que no es necesaria la petición de intereses legales porque procede la aplicación imperativa del art. 1303 CC .

Sin embargo, comprobado el tenor de la demanda, observamos que existió una petición de intereses legales con invocación del art. 1303 CC como una consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula en los Fundamentos de Derecho y como pretensión tercera del Suplico.

Por tanto, conforme acordamos en Sentencia de 11 de marzo de 2019 (rollo 1756/2018 ): ' Esta Sala ha resuelto reiteradamente que a las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1303 del CC , procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos, criterio dado en sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas (rollo de apelación 1485/17 ), con referencia a sentencia precedente de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/17 ) en que ya se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto, o, más bien, de un pago indebido, puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.

La reciente sentencia del TS, Civil, pleno, de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 resuelve, sobre tal cuestión, en idéntica línea argumental, lo que sigue: " En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas .

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ) . A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

Por lo expuesto, ha de acogerse dicho motivo de recurso resolviendo como se dirá, debiendo devengar las cantidades a cuyo reintegro se condena a la demandada los intereses legales desde la fecha del pago hasta la de la sentencia de primera instancia, al mantenerse las cantidades allí concedidas, y, desde dicha resolución, los legales incrementados en dos puntos hasta su efectivo pago ( artículo 576 LEC )'. El subrayado es nuestro.

En todo caso, visto el tenor de la jurisprudencia, no procede la aplicación directa del art. 1303 CC de oficio, sino que será necesaria la petición de intereses en la demanda. Como en el presente caso se ha hecho dicha petición, aunque podía haber sido más clara, procede la estimación de este motivo del recurso.



CUARTO.- Impugnación del pronunciamiento de costas procesales La parte actora solicita que se condene a la entidad al pago de las costas de primera instancia porque se ha estimado la acción subsidiaria.

En un caso idéntico al presente, ya expusimos en nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2018 (rollo 817/2018 ) que ' Sobre la estimación de la demanda, la parte actora, en un confuso argumento, se refiere a que la sentencia de instancia yerra al aplicar el artículo 394 LEC en lo que se califica como nueva vulneración y alejamiento de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de costas y afirma con rotundidad, que en caso de estimación de la acción subsidiariatambién existiría estimación de la demanda. Indica, seguidamente, que hay, realmente una 'estimación total', e invoca una sentencia en materia intromisión en derecho al honor y daño moral en que se consideró concurría la estimación íntegra de la acción principal.

De esto viene a extraer que la pretensión principal era la declaración de nulidad de la cláusula y lo secundario la reclamación de reintegro de cantidades.

Sin embargo, y en primer lugar, debemos afirmar taxativamente que en el suplico de la demanda no aparece ninguna petición alternativa, ni subsidiaria , y su lectura pone de manifiesto que se reclama la nulidad de la cláusula de gastos, exclusivamente como paso previo a lo realmente relevante para la parte actora - dado que el contrato es de 2003 y han transcurrido catorce años hasta que se insta la nulidad-, que es el reintegro de las sumas abonadas en aquel momento, por importe de 2.072'59 Euros.

Puesto que la sentencia, lo que compartimos absolutamente, le concede cantidades que, en conjunto, suponen aproximadamente una tercera parte de lo pretendido, y dado que no se concede el concepto reclamado de mayor importe, que es el referido al IAJD, no se alcanza a comprender qué petición alternativa o subsidiaria se ha estimado íntegramente (en cuyo caso sí procedería la imposición de costas en primera instancia), ni la razón por la que yerra la juzgadora al considerar que la estimación de la demanda es parcial, que lo es, claramente, dado que el importe reclamado era de 2.072'59 Euros y lo concedido 646'72 Euros. No se trataría siquiera de estimación sustancial , dada la gran divergencia cuantitativa, por lo que el motivo de recurso debe, asimismo, ser rechazado '. El subrayado es nuestro.

Por estas mismas razones desestimamos este motivo del recurso.



QUINTO.- Costas Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas.

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Nemesio y Dª Carmen contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Valenciaen fecha 16 de abril de 2018 , en el Juicio Ordinario 664/2017, que SE REVOCA EN PARTE.

Se acuerda que la cantidad a que ha sido condenada la parte demandada devengue los intereses legales desde la fecha del pago hasta la de la sentencia de primera instancia, al mantenerse las cantidades allí concedidas, y, desde dicha resolución, los legales incrementados en dos puntos hasta su efectivo pago ( artículo 576 LEC ).

Se mantienen el resto de pronunciamientos (nulidad de la cláusula, condena al pago de 365,42 euros y sin expresa condena en costas).

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada y la devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.