Sentencia CIVIL Nº 516/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1372/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1372/2019 -B

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 713/2018

Parte recurrente/Solicitante: Sofía

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA

Abogado/a: Antonio Porta Garcia

Parte recurrida: Jon

Procurador/a: NURIA FRAILE ANTOLIN

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 516/2020

Magistradas:

Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 23 de julio de 2020

Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 713/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA, en nombre y representación de Sofía contra la Sentencia de fecha 15/07/2019 y en el que consta como parte apelada/oponente la Procuradora NURIA FRAILE ANTOLIN, en nombre y representación de Jon.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de Tribunales Dña. María del Carmen García García, en nombre y representación de la actora, en la persona de DÑA. Sofía, contra la demandada, en la persona de D. Jon, así como ESTMAR INTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de Tribunales Dña.Nuria Fraile Antolín, en nombre y representación de D. Jon, contra la demandada reconvenida, en la persona de DÑA. Sofía, y en consecuencia, ACUERDO:

-SE DECLARA DISUELTO POR DIVORCIO, el vínculo matrimonial entre D. Jon y DÑA. Sofía.

-QUEDA DISUELTO el régimen económico matrimonial del matrimonio, resultando un saldo deudor a cargo de DÑA. Sofía, en favor de D. Jon, por importe de la cantidad de 20.065,24€.

-DÑA. Sofía, deberá devolver íntegramente, todos los muebles y enseres que reconoció tener en su poder, al demandado en la persona de D. Jon, para lo que se establece el plazo de un mes a contar desde el dictado de esta Sentencia.

NO SE IMPONEN LAS COSTAS , AL HABERSE ESTIMADO PARCIALMENTE LA DEMANDA.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La parte actora y demandada reconvencional basa el recurso en la infracción de las normas esenciales del procedimiento y el error valorativo de la prueba solicitando la nulidad de lo actuado y de forma subsidiaria la desestimación de la petición reconvencional.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

En el caso que nos ocupa el letrado de la parte apelante alega que tenía una vista ese mismo día en una causa con preso señalada poco antes que la de las presentes actuaciones. Conforme al art. 188.1º LEC ese señalamiento era prioritario al de la vista civil celebrada en el juzgado de Vilanova i la Geltrú. El alegato de indefensión contenido en el recurso lleva anudada la petición expresa de nulidad de actuaciones.

Examinados los autos constatamos en primer lugar que al juicio compareció la Sra. Sofía y tambien su procurador. No así su letrado. Para el Supremo ( Sentencia 78/2019, de 31 de enero, Rec. 868/2017) , las consecuencias de la falta de asistencia al acto del juicio de los letrados cuenta con una completa, precisa y muy clara regulación legal que se puede resumir en que en el caso de coincidencia de señalamientos , solo procede la suspensión del acto judicial cuando el letrado lo notifica en tiempo y forma. Queda pues en manos de los profesionales el diligente cumplimiento de la defensa de las partes. Es más, en las propias citaciones se advierte expresamente de las consecuencias.

En este caso no puede estimarse suficientemente justificada la suspensión de la vista al no haberse acreditado en la instancia las circunstancias que se han documentado extensamente ante este tribunal por lo que entendemos que la indefensión alegada por la apelante encuentra su causa de forma principal en ella misma y no en la infracción procesal cometida por el juzgado de primer grado. Y conforme al aforismo jurídico ' nadie puede alegar a su favor su propia torpeza o culpa', los tribunales deben denegar toda solicitud de nulidad basada en una invocación de lesión provocada por su propio error o descuido. Consecuentemente no vamos a estimar el remedio excepcional de nulidad que viene anudado al primer motivo de recurso.

TERCERO.- De forma subsidiaria y en cuanto al fondo la Sra. Sofía denuncia error en la valoración de la prueba. De forma somera vamos a consignar los planteamientos de ambas partes y lo resuelto en la instancia.

La Sra. Sofía presentó demanda de divorcio. El Sr. Jon contestó y reconvino pidiendo ,además, como liquidación del régimen económico matrimonial y al amparo del artículo 233-4 CCC el reintegro de la cantidad de 15.816 euros procedentes de su pensión de incapacidad y que han sido dispuestos por la demandada Sra. Sofía sin su conocimiento ni su autorización desde su ingreso en prisión 6-2017, y para conceptos ajenos a las necesidades y gastos familiares.

Asimismo pide al amparo del art. 231-6 CCC la devolución de la mitad de los gastos que ha supuesto mantener el domicilio familiar , al menos hasta que reconoce que ha cesado la convivencia y que ascienden a 4.248,55 euros cifra resultante tras restar sus gastos personales y los propios de contribución a las cargas matrimoniales.

Reclama tambien el reparto del ajuar doméstico y la entrega de algunos objetos personales.

La sentencia estima acreditado que gran parte de las cantidades ingresadas y procedentes de la pensión del marido eran destinadas a pagos de ellos , entiende probado que la Sra. Sofía habría incurrido en una administración desleal en la gestión de las cuentas titularidad de ambos cónyuges y concluye que procede estimar en parte la demanda y fijar un saldo deudor a cargo de la Sra. Sofía y a favor del Sr. Jon de 20.065,24 euros que deberá devolver a este en el plazo de un mes a contar desde la sentencia.

De lo actuado resulta que las partes mantuvieron una relación de pareja desde 2010 y que el matrimonio se contrajo el 23 de junio de 2017. El 30 de junio de ese año el Sr. Jon ingresó nuevamente en prisión y la esposa pasó, efectivamente, a gestionar de forma principal las dos cuentas bancarias terminadas en NUM000 y NUM001. El cese de la convivencia se produjo en marzo de 2018.

La sentencia apelada estima acreditado que la actora reconvenida ha incurrido en administración desleal en la gestión de la cuenta titularidad de ambos conyuges fijando el saldo deudor antes dicho.

Examinadas las pretensiones deducidas estimamos que la acción personal de reclamación ejercitada por el Sr. Jon y basada en la administración desleal de la cuenta corriente y en la apropiación de bienes por parte de la Sra. Sofía no tiene cabida en el art. 233-4 CCC que determina cuales son las medidas definitivas que pueden acordarse en un procedimiento de ruptura.

A la vista de la normativa de aplicación no cabe sustanciar en el procedimiento matrimonial reclamaciones como la aquí efectuada basada en la administración desleal y fundada en un exceso de gastos durante el matrimonio o en una mala gestión o desvío de dinerario de una cuenta a otra durante la convivencia y para el exclusivo beneficio de la esposa. Tampoco cabe examinar aquí el incumplimiento del deber de prestar alimentos ex art. 237-1 CCC con el argumento de que, desde que entró en prisión, la esposa solo le ingresó en la cuenta de peculio 300 euros.

El referido art. 233-4.2 CCC permite unicamente acordar la liquidación del régimen y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa. Y, siendo un hecho admitido por ambas partes que el régimen económico del matrimonio era el de la separación de bienes, no hay régimen que liquidar.

Lo hasta aquí expuesto bastaría para desestimar recurso. Solo reconduciendo la pretensión al amparo del principio 'da mihi factum dabo tibi ius' podría entenderse ejercitada la acción divisoria que vamos a examinar.

En cuanto a la división de los bienes comunes, en este caso el matrimonio unicamente operaba en común mediante dos cuentas corrientes. Una, abierta inicialmente por la Sra. Sofía, en la que tenían domiciliados pagos comunes e individuales y en la que se ingresaba la pensión del Sr. Jon y la nómina de la Sra. Sofía. Otra, abierta inicialmente por el Sr. Jon, en la que se ingresaba su pensión por incapacidad y que estuvo bloqueada en ese periodo por orden de la Audiencia Provincial de Barcelona en virtud de causa penal seguida contra él.

La demanda reconvencional se basa en los movimientos bancarios operados en ambas cuentas desde 23 de junio de 2017 a abril de 2018, ( la ruptura es en marzo de 2018).

De los propios datos del Sr. Jon se extrae que de la primera cuenta, acabada en NUM000, él ingresó 8.037 euros y la esposa 22.703 euros y tambien que la esposa gastó 16.335 euros con cargo a esa cuenta.

De la segunda cuenta abierta por el Sr. Jon y en la que está la Sra. Sofía como autorizada se detallan tambien distintas transferencias realizadas a la cuenta conjunta y especificamente se alude al movimiento operado el 28 de abril de 2018 tras el cese de la convivencia.

En base a todo ello , como ya hemos dicho antes, el Sr. Jon reclama:

1.- la devolución de la cantidad de 15. 816 euros como liquidación del régimen económico matrimonial que entiende derivada de una contribución excesiva a los gastos que responden al interés exclusivo de la esposa Sra. Sofía y no a los gastos familiares

2.- La devolución al Sr. Jon de la cantidad de 4.248 euros como contribución a las cargas del matrimonio mientras ha durado la convivencia , resultado del remamente que el marido ha debido percibir una vez descontados sus gastos personales y propios de su contribución a dichas cargas.

3.- Y en adición a ello reclama la devolución de parte del ajuar, mobiliario basicamente y objetos personales que detalla.

En cuanto a los dos primeros, es un hecho reconocido por la Sra. Sofía que la cuenta acabada en NUM001 era de titularidad exclusiva del marido y que ahí ingresaba su pensión. No es una cuenta conjunta, única de titularidad común a la que se destinan todos los ingresos de cada titular, ni tampoco la gestión de todo es compartida. La Sra. Sofía admite que figura en ella como autorizada a partir del ingreso en prisión del Sr. Jon. No hay base para afirmar que sobre ella la voluntad de los aquí litigantes es la constitución de un patrimonio común. Lo expuesto no equivale a la constitución de un patrimonio común. El ingreso en prisión del marido se erige como única razón para que ella figurara como autorizada por lo que no cabe la división de un bien privativo del Sr. Jon.

CUARTO.- Acción divisoria sobre la cuenta de titularidad conjunta.

En cuanto a la otra cuenta bancaria, esta sí es de titularidad compartida, dado que se trata de una cuenta única de titularidad común a la que durante el matrimonio se han destinado los ingresos de cada titular y ambos han dispuesto y realizado operaciones bancarias indistintamente.

A la vista de la normativa de aplicación y en sede del procedimiento de divorcio, lo que procede es unicamente la división de esta cuenta, liquidar el saldo resultante a fecha del cese de la convivencia matrimonial o ausencia de afecctio maritalis, en este caso, marzo de 2018.

Y en este sentido recordamos que es requisito para el ejercicio de la acción que el bien esté perfectamente identificado y que no haya controversia sobre su titularidad porque si es controvertida se exige un procedimiento ordinario previo.

En este sentido la STSJ 7 de mayo de 2007 señala que para proceder a la división de los bienes en procedimiento matrimonial en aplicación de este precepto es preciso que haya quedado debidamente acreditado cuales son los bienes comunes.

La STSJC de 8 de octubre de 2012 señala que '( ....) la acción de división de la cosa común acumulada a un proceso matrimonial no es de utilidad para debatir controversias complejas como por ejemplo la naturaleza de los bienes , si es privativa o común, la inclusión o exclusión de bienes en inventario o la proporcionalidad , cuestiones todas que quedan fuera del proceso matrimonial'.

En idéntico sentido se pronuncia también la SAP Barcelona de 22 de mayo de 2015 donde se reitera que el art. 232-12 CCC exige de una parte que no exista controversia sobre su titularidad en común y proindiviso.

En orden a la consideración de que la cotitularidad en un depósito bancario implica o conlleva la copropiedad de, al menos, la mitad del mismo si son dos los titulares del dicho depósito, la Sala 1ª ya tiene declarado, en ar monía con las reiteradas declaraciones del Tribunal Supremo: entre otras en sentencias de 19 de octubre de 1988 ( RJ 1988, 7589) , 8 de febrero de 1991 ( RJ 1991, 1156) , 7 de junio de 1996 ( RJ 1996, 4826) y 29 de mayo del año 2000 (RJ 2000, 3922) , siendo citadas dichas sentencias por las Audiencias Provinciales de Teruel en su sentencia núm. 22/2003 de 7 febrero (AC 2003339) y de las Islas Baleares (Sección 4ª), sentencia núm. 234/2005 de 7 junio JUR 200896308, al concluir que tal reparto al 50% es erróneo: porque es jurisprudencia consolidada sobre los depósitos bancarios en general, constituídos en forma indistinta- que la titularidad de esa naturaleza 'no determina, por sí sola, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta', o, como declara la de 8 de febrero de 1991 ( RJ 1991, 1156) , 'el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos (o más) personas: como norma general, lo único que comporta 'prima facie', en lo referente a las relaciones derivadas del depósito irregular en que toda cuenta corriente bancaria se apoya, es que cualquiera de dichos titulares tendrá, frente al banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí solo, la existencia de un condominio, y menos por partes iguales, sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta'.

La STS 83/2013, de 15 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-02-2013 (rec. 1693/2010), proclamaba sobre esta cuestión que 'Es doctrina reiterada de esta Sala que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de uno de ellos, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996, 23 de mayo de 1992, 15 de julio y 15 de diciembre de 1993, 19 de diciembre de 1995, 7 de junio de 1996, 29 de mayo 2000, 14 de marzo y 12 de noviembre 2003...).'

Y más recientemente, la STS 587/2014, de 3 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-11-2014 (rec. 2749/2012), insistía en la misma línea '(...) debe señalarse que, en relación a las cuentas, depósitos o fondos de inversión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala no da un valor determinante o concluyente, por sí sola, a la titularidad bancaria de los mismos ya respecto de la condición de propietarios de los partícipes, o bien, respecto del reparto o de su distribución igualitaria, pues en ambos casos habría que estar al título material que causaliza dicha adquisición o atribución patrimonial .'

De lo expuesto se deduce que no es el mero hecho de abrir una cuenta de titularidad conjunta lo que va a determinar la cotitularidad del dinero que ella contiene, sino que habrá que estar a la titularidad del dinero que en ella se va ingresando.

En el presente caso dado el acervo probatorio obrante en autos debemos concluir que el origen de los fondos que nutren la cuenta común procedían en porcentaje netamente mayor de la esposa.

Por otra parte la prueba practicada no permite determinar qué saldo es titularidad de uno y de otro al tiempo del cese de la convivencia.

En definitiva como ya se ha dicho, cuando el ejercicio de la acción divisoria exige determinar previamente la titularidad o cuando queda empañado por cuestiones complejas que exigen ser examinadas con carácter previo, como aquí ocurre, no procede acordar la división.

En cuanto a la devolución de parte del ajuar, mobiliario basicamente y otros objetos personales que detalla, a partir de lo declarado en el acto de la vista por la Sra. Sofía estimamos correcta la conclusión alcanzada en la sentencia de primer grado.

QUINTO.- Consecuentemente y por las razones expuestas procede estimar el recurso y revocar la sentencia dictada en el único sentido de estimar solo parcialmente la petición reconvencional formulada por el Sr. Jon, sin imposición de costas , conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2º y 394.2º LEC.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Dª Sofía contra la resolución de fecha 15 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Vilanova i la Geltrú en autos de divorcio contencioso num 713/2018, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de desestimar la demanda reconvencional deducida por el Sr. Jon contra la Sra. Sofía sobre los puntos 1 y 2 de su demanda reconvencional, manteniendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia, lo que se verifica sin imposición de costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.