Sentencia CIVIL Nº 516/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1029/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000
Asunto núm 838/2017
Rollo de apelación núm 1029/2019
S E N T E N C I A nº 516/2020
En Cádiz a veinticinco de mayo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de hijos
menores de edad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto
por Demetrio , defendido por la letrada Sra. Dª María Eva Rosado Vázquez y representada por la procuradora
Sra. Dª María Eva Rosado Vázquez, y en el que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Eduardo , defendida
por la letrada Sra. Dª Isabel María Sánchez Aranegas y representado por el procurador Sr. D. José Eduardo
Sánchez Romero.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que ESTIMANDOPARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª . Eduardo contra D. Demetrio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas relativas a la guarda y custodia de la hija común menor de edad: GUARDA Y CUSTODIA Se encomienda la guarda y custodia de la menor a su madre Dª . Eduardo . Esta hija menor quedará sujeta a la patria potestad de ambos progenitores de modo que todas las cuestiones importantes de la menor deben ser acordadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores y teniendo siempre presente el interés superior de la menor.

RÉGIMEN DE VISITAS Y ESTANCIAS Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, D. Demetrio , respecto de su hija menor, debiendo personalmente recogerla y restituirla en su domicilio, que es el de su madre.

D. Demetrio estará con su hija dos tardes a la semana, los martes y los jueves de 17:00 a 20:00 horas, y fines de semana alternos, comenzando por el último de este mes de octubre, sábado y domingo de 12:00 a 20:00 horas y una vez cumpla la menor los dos años de edad comenzarán las pernocta siendo los fines de semana de sábado a domingo de 12:00 a 20:00 horas, y una vez cumpla la menor los dos años y medio se ampliará a los viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Los periodos vacacionales, comenzando por las Navidades del 2019-2020, se dividirán por mitad para que los progenitores puedan disfrutar de la compañía de su hija por igual o parecida duración de tiempo, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y al padre en los años impares, en consecuencia: Las Navidades: Se dividirá en dos periodos: Desde las 19:00 horas del día 24 de diciembre hasta el día 31 de diciembre a las 19:00 horas. Y desde las 19:00 horas del día 31 de diciembre hasta el 7 de enero a las 19:00 horas. Con relación al día de Reyes el progenitor que no haya pernoctado esa noche con la menor podrá recogerla donde se encuentre a las 13:00 horas y hasta las 19:00 horas que deberá restituirla en igual domicilio donde se encontraba.

La Semana Santa: Se dividirá en dos periodos: Desde el Domingo de Ramos a las 19:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. Y desde las 19:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

El Verano, circunscrito a julio y agosto, se disfrutará por quincenas alternas siendo éstas del 1 al 16 de julio, del 16 al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto y del 15 al 30 de agosto, sin incluir el 31 para que sean periodos iguales, y la hora será la común de las 12:00 horas para las entregas y restituciones de la menor en su domicilio.

Corresponde la primera quincena a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

PENSIÓN DE ALIMENTOS Se fija como pensión de alimentos, a cargo del padre D. Demetrio y favor de su hija menor de edad Marisol la cantidad de 300 € mensuales. La pensión se abonará anticipadamente en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente facilitada al efecto por la madre Dª . Eduardo , y será revisada anualmente en proporción a las variaciones del Índice de Precios al Consumo General que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Lo anterior sin perjuicio del deber de pagar esta pensión desde la fecha de la interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios que pudiera generar la hija menor serán abonados por mitad por cada progenitor.

No ha lugar hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-.

Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidaD. Pues bien, circunscribiéndose el recurso, como único motivo, el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, no solo la Sala entiende no existe tal error en la valoración de la prueba sino que se comparten plenamente los argumentos que el Juez a quo explaya para fijar una cuantía superior a la que pretende la parte y en modo alguno descabellada.



SEGUNDO.- Como señala el Tribunal Supremo en relación con la cuantía o entidad económica de la pensión alimenticia, según tiene declarado dicha Sala en Sentencia de 5 octubre 1993 (RJ 1993 7464), entra en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no pueden ser objeto del recurso de casación' y en la STS de 16 de julio de 2002 (RJ 20026246) , según la que 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

Siguiendo esta misma línea interpretativa, dicha Sala viene declarando, así en su sentencia de 11 de marzo de 2003, que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil, reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil, respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestaD. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art.

153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 [RJ 19937464]).

Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes ; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad ( art. 39-2 de la Constitución [RCL 19782836]).

Por ello, cuando la prueba directa se revele al Juzgador como insuficiente para acreditar la verdadera y real situación económica de que disfrutan los litigantes, habrá de recurrirse a la utilización de las denominadas 'presunciones judiciales' pues si bien es cierto que, dada su especial naturaleza (deducción personal del Juez), será difícil que pueda exigirse su aplicación, cabe estructurarlas como verdadero deber cuando esté a su alcance la configuración, merced a los medios probatorios aportados a juicio, de una determinada afirmación base de la que deducir a través de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, otra afirmación con trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, ya que, en definitiva, lo dispuesto en el art.

386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) (antes art. 1253 del Código Civil, hoy derogado), como norma de carácter eminentemente procesal, se dirige, primordialmente, a los propios órganos judiciales ordenándoles la observancia de una determinada conducta.

Por último, en conexión con cuanto se acaba de exponer, no cabe olvidar la doctrina legal sustentada por el Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba que, con arreglo a criterios legales, flexibles, usuales y de disponibilidad de los medios probatorios, en aquellos casos en que no exista prueba suficiente, impone las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho a aquella de las partes que, por su relación y proximidad con tal hecho, tenía mayor facilidad para su demostración (doctrina hoy recogida en lo dispuesto en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y, finalmente, que a la hora de resolver la cuestión que estamos examinando, debemos tener presente que, tratándose de una medida que afecta a un menor de edad, los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada no rigen del mismo modo que en aquellos procesos civiles en los que no se hallen presentes intereses de carácter público, lo que, 'mutatis mutandis', es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en el que por el demandado-apelante se pretende contribuir al sostenimiento de su hija con una pensión alimenticia de 150 euros cuando de la prueba desplegada en los autos y el análisis que de la misma lleva a cabo el Magistrado de instancia, cabe deducir racionalmente que, es obvio, se ocultan los ingresos reales que son muy superiores a los que se dice, por lo que no se puede atender la petición formulada en el recurso, y confirmar la valoración que explaya el Juez a quo a la que esta Sala se remite expresamente sin necesidad de reiteración, por admitirse la fundamentación por remisión como modo de cumplir el canon de motivación de la sentencia sin necesidad de reiterar aquí lo que a las claras evidencia una situación económica mucho mejor que la que se pretende dibujar.



TERCERO.-Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Demetrio contra la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/