Sentencia CIVIL Nº 516/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 757/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2018/0004025
Recurso de Apelación 757/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 559/2018
APELANTE: Dña. Penélope
PROCURADOR: D. ÁLVARO ADÁN VEGA
APELADO: D. Alvaro
PROCURADORA: Dña. MARÍA VICTORIA PATO CALLEJA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 29 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso bajo el nº 559/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, doña Penélope , representada por el Procurador don Álvaro Adán Vega.
De otra, como apelado, don Alvaro , representado por la Procuradora doña María Victoria Pato Calleja.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 55/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Declarar la disolución por divorcio del Matrimonio formado por Dña. Penélope y D. Alvaro , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración judicial. Y en especial se acuerdan las siguientes medidas: -. 1ª Patria Potestad, Guarda y Custodia. Se atribuye a Dña. Penélope la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de la niña.

Respecto al contenido de la Patria Potestad me renito a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

-. 2ª Régimen de Visitas. El padre podrá ver a su hija menor y estar en su compañía de conformidad con el siguiente régimen de visitas, que se procurará llevarse a cabo con cierta flexibilidad en beneficio de la menor: -. Un fin de semana al mes con pernocta, desde la mañana del sábado a partir de las 10:00 horas hasta las 19:00 horas del domingo, en que reintegrara a la menor en el domicilio materno. Este fin de semana se adelantara en la recogida o retrasara en el reintegro cuando coincida con puente escolar, salvo que quede imposibilitada la visita por las condiciones laborales del padre o meteorológicas (lo que comunicara con la debida antelación a la madre).

-. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, a falta de acuerdo, corresponderá la elección de los periodos al padre en los años impares y a la madre los años pares. En las vacaciones de verano entendidas estas comas las de los meses de julio y agosto, se dividirán en quincenas. A falta de acuerdo, corresponderá la elección de las quincenas al padre en los años impares y a la madre los años pares.

La elección de cada uno de los periodos deberá comunicarse por el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos, 7 días naturales al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluso correo electrónico.

-. 3ª Pensión de Alimentos. D. Alvaro satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, una cantidad mensual de 120 euros. Tal cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y sufrirá anualmente la variación que experimente el I.P.C.

Los gastos extraordinarios que ocasione la hija se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio de las partes, a los efectos legales oportunos.

Modo de Impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LECLegislación citada). El recurso se formulará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, con expresión de los pronunciamientos que impugna y los fundamentos de su Recurso (artículo 458 LECLegislación citada ).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Penélope , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Alvaro y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 25 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Penélope , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 18 de febrero de 2019, que atribuye la custodia de la hija menor a la madre, una patria potestad compartida, un régimen de visitas de la menor con el padre reducido, de un fin de semana al mes desde el sábado por la mañana a las 10,00h al domingo a las 19,00h, mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, u mes de julio o agosto en verano que se dividirán en quincenas, a falta de otro acuerdo, el padre elegirá las quincenas en los años impares y la madre los pares; una pensión de alimentos para la hija menor con cargo al padre de 120€ mensuales, que sufrirá la variación anual del IPC, y se ingresaran en la cuenta corriente que designe la madre, y los gastos extraordinarios se abonaran por mitad por ambos progenitores.

Se alegan como motivos del recurso: primero, la nulidad de pleno derecho de las actuaciones; segundo, vulneración de los derechos fundamentales, causando indefensión a la parte; tercero, error en la valoración de la pruebas actuaciones. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y estimando la apelación se acuerde la retroacción de la causa al momento exacto del inicio de la vista oral.

El Ministerio Fiscal, manifiesta que las afirmaciones vertidas en el recurso carecen de acreditación alguna, e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.

Conferido traslado a la contraparte, se opone a la nulidad de actuaciones interesada por la parte recurrente, e interesa que se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme y ratifique la sentencia recurrida con expresa condena en costas al recurrente.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Por la parte recurrente se solicita la nulidad de actuaciones, por considerar nula de pleno derecho los actos judiciales, a tenor de lo dispuesto en el art. 238 LOPJ, se insiste en que la vista oral es nula de pleno derecho por realizarse sin intervención del abogado en los casos que la ley establece que es preceptiva .

Examinadas las actuaciones y visionada la vista el motivo alegado debe desestimarse directamente, porque no se acredita la causa justificada de la incomparecencia del Abogado en la sala del Juzgado el día en que estaba señalada la vista oral del juicio de divorcio, acordado por Diligencia de Ordenación de 14 de septiembre de 2018, para el 6 de febrero de 2019, debidamente notificada, pero es que además manifiesta en su exposición que contacto con el Juzgado a las 11,17 y ni siquiera lo acredita o manifiesta con quien hablo, ni consta remisión de la solicitud a la Procuradora asistente para que solicitara la suspensión por su incomparecencia, tampoco compareció durante la mañana el Abogado, ni en el mismo día; tampoco posteriormente en los días inmediatos posteriores a la vista; ni consta impugnada la Diligencia de Constancia de 6 de febrero de 2018, ni recurrida la Diligencia de Ordenación de 18 de febrero de 2018; tampoco posteriormente en el recurso de apelación se aporta prueba ninguna de la imposibilidad de asistir a la incompetencia, o para su práctica, previa valoración de la misma. La vista se celebró con retraso, en concreto se inició a las 11,24,50h esperando a la parte actora, y finalizó a las 11,30,22h, sin que se presentara ni el abogado ni la demandante, ni escrito ninguno.

El motivo del recurso debe desestimarse al no acreditarse la causa justificada que motivo la incomparecencia del Abogado.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente de acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la LOPJ, ocasionando una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE en concreto creando indefensión a la parte actora.

En consonancia con lo anteriormente expuesto no acreditándose una causa justificada por la que no pudo comparecer el Abogado en la vista, pese al tiempo transcurrido hasta la sentencia, ni habiendo recurrido en forma la Diligencia de Ordenación, ninguna nulidad puede prosperar; no obstante y contestando en concreto a la posible indefensión provocada a la parte, es evidente que olvida la parte recurrente que el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 LEC permite mediante el nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante el tribunal y conforme a la prueba que se practique para subsanar las posibles disfunciones que hubieran podido existir. Examinadas las actuaciones consta que con la demanda de la parte actora no se presentaron los documentos exigidos en el art. 770 LEC, ni siquiera después contesta al requerimiento efectuado por Auto de 14 de septiembre de 2018, para que aporte copia de la declaración de la renta de IRPF y las seis últimas nóminas, acordando de oficio el Juzgado la solicitud de sus datos en el PNJ.

Además hay que poner de relieve que solo impugna con carácter subsidiario, en cuanto al fondo la cantidad de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, y en la vista en defensa de los intereses de la menor estuvo presente el Ministerio Fiscal, velando por los intereses de la hija menor. En consecuencia ninguna indefensión se ha causado a la parte actora, no se da lugar a la misma ni a remitir las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para volver a celebrar la vista oral del juicio del procedimiento de divorcio.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Tercer motivo del recurso.

Se alega por la representación de la parte recurrente error en la valoración de la prueba en la cuantía de la pensión de alimentos fijada para la hija menor de edad en 120 € cuando la cuantía de los ingresos del padre son de superiores a 1.300€ netos en 14 pagas, y haber ofrecido en la contestación a la demanda la cantidad de 250€ mensuales.

Del examen de las actuaciones acreditadas posteriores a la presentación de la contestación a la demanda, hemos de destacar, que el demandado solo tiene un trabajo a través de una ETT con periodicidad semanal que le supone unos ingresos mensuales sobre los 900€, por lo que (como consta al folio 74), aunque anteriormente haya tenido unos ingresos netos de 1.295€ según nóminas de julio y agosto de 2018, trabajando como ayudante de cocina con una antigüedad de 18-5-2018; que ambas partes residen en distintas ciudades Zaragoza y DIRECCION000 , teniendo que tener vivienda para atender a la menor en los periodos vacacionales, y siendo a cuenta del padre los viajes de ida y vuelta y la atención a la menor en las visitas de un fin de semana al mes y en vacaciones; que la madre obtuvo en 2017 unas retribuciones de 7.100,22€ con una retención de 441,54€ y gastos deducibles de 524,22€, vive con la menor en una vivienda de un familiar, sin acreditarse la renta que abone; no se acreditan los gastos de la menor Delfina de 7 años en la actualidad, aunque no se manifiesta por ninguno de los progenitores que tenga gastos por especiales necesidades. Valorada toda la prueba obrante se considera proporcionada a las circunstancias, como se exige en el art. 146 CC la cantidad establecida en sentencia de 120 € mensuales.



QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas de esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la solicitud de nulidad de actuaciones, y el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Penélope , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 559/2018 entre dicha litigante y don Alvaro , no damos lugar a la nulidad interesada y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se realiza condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0757 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe