Sentencia CIVIL Nº 516/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1120/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00516/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 42 1 2017 0023499
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001120 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003289 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Modesto , Piedad
Procurador: MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA, MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA
Abogado: ISABEL BERNAL VIVANCOS, ISABEL BERNAL VIVANCOS
SENTENCIA Nº 516
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a cuatro de junio de dos mil veinte.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de
procedimiento ordinario que con el número 3.289/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº
11 bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado Modesto y Piedad representados por la
Procuradora Sra. María del Carmen Román Acosta y defendidos por la Letrada Sra. Isabel Bernal Vicancos y de
otra, como demandada y ahora apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A representada por la Procuradora
Sra. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendida por el Letrado Sr. José Manuel Gómez Pérez en
sustitución de la Letrada Sra. Patricia Navarro Montes. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes
Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de abril de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. María del Carmen Román Acosta en nombre y representación de D. Modesto y Dña. Piedad frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representada por la Procuradora Sra. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y en consecuencia declaro nula por abusiva la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 29 de mayo de 2002 número de protocolo 1172, en la posterior escritura pública de novación del préstamo hipotecario de fecha 6 de febrero de 2004 número de protocolo 260 y en la posterior de novación de fecha 8 de noviembre de 2005 número de protocolo 2817, la cual se tiene por no puesta no produciendo ningún efecto; condenando a la demandada a abonar al actor prestatario, en cuanto a la cláusula suelo, la cantidad que resulte de aplicar las bases de liquidación establecidas en el fundamento de derecho cuarto in fine, con sus intereses desde la fecha de reclamación extrajudicial.

Declaro nula por abusiva la cláusula sexta sobre gastos inserta respectivamente en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2002 número de protocolo 1172, en la de novación del préstamo hipotecario de fecha 6 de febrero de 2004 número de protocolo 260 y en la posterior de novación de fecha 8 de noviembre de 2005 número de protocolo 2817, y condeno a la demandada a devolver a la demandante la suma de 434,67 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Declaro nula por abusiva la cláusula sobre interés de demora inserta respectivamente en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2002 número de protocolo 1172, en la de novación del préstamo hipotecario de fecha 6 de febrero de 2004 número de protocolo 260 y en la posterior de novación de fecha 8 de noviembre de 2005 número de protocolo 2817, la cual se tiene por no puesta.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1120/2019 y se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2020, que se suspendió por baja médica del ponente, señalándose de nuevo el día 3 de junio de 2020

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Modesto y Piedad y declara nulas las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 29/5/2002 , modificado por la de 6/2/2004 y 8/11/2005 relativa a (a) los gastos, (b) clausula suelo y (c) interés de demora, condenando a la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A a la devolución a la parte demandante de la suma de 434,67 euros y los intereses cobrados de más en aplicación de la cláusula suelo hasta su supresión en mayo de 2013, con imposición de las costas 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por los siguientes motivos: 1º) prescripción de la reclamación de cantidades correspondientes a las facturas de gastos del préstamo de 2002 y 2º) la condena en costas 3. La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia 4.A la vista del planteamiento de las partes, que reducen la controversia a cuestiones sobre las que ya se ha pronunciado este Tribunal en precedentes ocasiones, nos remitiremos a tales pronunciamientos, por lógicas razones de seguridad jurídica y de igualdad de trato Segundo. La prescripción de la pretensión de reclamación de cantidadderivada de los gastos 1. La sentencia desestima la prescripción de la pretensión de reclamación de cantidad por no considerar de aplicación del plazo de 15 años - según la norma vigente en ese momento - para su reclamación, al no ser una acción distinta a la de nulidad, que es imprescriptible 2.Sobre ello nos hemos pronunciado en sentido diverso al mantenido por el juez a quo en nuestra sentencia de 10 de enero de 2019, reiterada, entre otras, en sentencia de 21 de marzo, 5, 17 y 27 de junio, 11 de julio, 3 de octubre y 7 de noviembre de 2019 cuyos particulares relevantes reproducimos, limitados al dies a quo, al no ser controvertida en esta alzada la aplicación del plazo de 15 años, pues no se impugna la sentencia ad cautelam por el gravamen eventual consistente en no considerar imprescriptible la acción de reclamación, dando así respuesta a lo suscitado en este motivo 'Son tres, básicamente, los momentos que manejan los tribunales para fijar el dies inicial del cómputo, al considerar unos (a) que el demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama; otros (b) lo retrasan al momento en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula, y, (c) finalmente , una tercera vía acude a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos .

La sentencia apelada acoge la primera de ellas, que es la mantenida en la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , cuya argumentación hacemos nuestra 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.' Solo añadir como motivos de refuerzo los siguientes: i) que las sentencias del TS - y de igual forma las del TJUE- se limitan a aclarar y precisar, cuando es necesario, el significado y alcance del Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor, por lo que no podemos tomar la fecha en que se dicta una sentencia como dies para el ejercicio de una acción que ya se tenía antes, pues esa sentencia del TS que se invoca carece de efectos constitutivos ii) que para el ejercicio de la acción de reclamación no es necesaria la previa declaración judicial de nulidad, que solo se hará si ésta se cuestiona; ello es característico de la nulidad de pleno derecho (se produce 'ipso iure', por sí misma y sin necesidad de intervención judicial, como decía De Castro) y que explica que sea posible su control registral, sin exigencia de previa declaración judicial (RDGRN de 22 de julio de 2015 y 19 de julio de 2018,entre otras), por lo que no es cierto que no quepa su ejercicio sin previa declaración judicial, y iii) que el nuevo art 1.964CC , que no es aplicable pero que sirve de guía o parámetro exegético, aclara que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben ahora a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'. Por tanto, se considera que puede ejercitarse desde que puede exigirse su cumplimiento, y este momento no es otro que desde que se hizo el pago impuesto de forma abusiva» En la última de las sentencias arriba citadas añadíamos que «compartimos la opinión doctrinal que apunta que para fijar 'el dies a quo 'lo determinante es que, objetivamente, la acción pueda ejercitarse ( art 1.969CC ) o exigirse el cumplimiento de la obligación ( art 1.964CC ), que no significa 'seguridad de éxito', por ser la reclamación ajustada al parecer jurisprudencial. Antes de la actual doctrina jurisprudencial la acción ya podía ejercitarse; otra cosa es que pudiera estimarse o no, pero ya hemos dicho que la fijación de doctrina jurisprudencial no produce efectos ex tunc. Así, la STC 82/2015 de 30 de abril de 2015 ».

3. Ahora bien, los pagos de los gastos de la escritura de 2002 se facturaron en mayo de 2002 , por lo que antes no pudo saber su importe y abono en firme , y existiendo una reclamación extrajudicial en marzo de 2017 , no han transcurrido el plazo de 15 años antes dicho , de manera que la acción de reclamación de cantidad de ese préstamo no ha prescrito 4. En consecuencia, no debe ser estimado el recurso Tercero .- Costas de la primera instancia 1.La apelante argumenta que la estimación de la demanda ha sido parcial y por ende, no procede la imposición de costas 2.Ello tendría sentido si la única pretensión hubiera sido la relativa a los gastos, pues se reclaman 1.483,67€ y solo se conceden 434,67 € . Pero aquí se estima también la nulidad de la cláusula suelo y se condena a restituir las cantidades abonadas de más desde su activación hasta su supresión en mayo de 2013, y el impacto económico de la misma, aunque no se cuantifica, se presupone que resulta bastante mayor, al ser un préstamo de 2002. Pero es que , además, si fuera parcial la estimación , la entidad actúa con temeridad al no atender el requerimiento extrajudicial realizado en 2017 para abonar la parte más relevante de la reclamación, de manera que no se puede ahora beneficiar de la exoneración de las costas cuando ha desaprovechado el cauce instaurado al efecto por el RDL 1/2017 Cuarto -Costas de la segunda instancia 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando parcialmente el recurso interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A contra la sentencia de 4 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11bis de Murcia debemos confirmar la misma , con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012