Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 516/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 430/2021 de 09 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Civil
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: GONZÁLEZ LÓPEZ, MARÍA ENCARNACIÓN
Nº de sentencia: 516/2021
Núm. Cendoj: 07040370052021100554
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:1590
Núm. Roj: SAP IB 1590:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Equipo/usuario: MGL
Recurrente: Efrain
Procurador: ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO
Abogado: ASENSIO PEÑA QUETGLAS
Recurrido: Emiliano
Procurador: MARGARITA JAUME NOGUERA
Abogado: MIQUEL FONT CARVAJAL
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Mateo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. María Encarnación González López
Dña. María Arántzazu Ortiz González
En Palma de Mallorca a nueve de junio de dos mil veintiuno.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López.
Antecedentes
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.
-Error en la determinación y alcance de la acción social de responsabilidad del artículo 238 TRLSC.
-Error de comprensión del 'petitum' de la demanda.
-Incongruencia entre los hechos declarados probados en la Sentencia y su valoración.
La parte demandada basa su apelación en:
-Infracción de Ley por vulneración del artículo 238 TRLSC en la vertiente de necesaria identificación de la conducta sobre la que se exige responsabilidad.
-Infracción del apartado 4 del mismo artículo.
-Impugnación de la condena al abono de 29.254,37 euros por emolumentos indebidos.
-Impugnación de la condena al pago de 3.150,93 euros y 1.177,05 euros por costes asumidos en virtud del contrato de arrendamiento de la embarcación INSPIRATION.
El examen de los motivos de apelación exige el previo análisis de lo que constituye el objeto del proceso y del presente recurso.
Se encabeza el escrito de demanda especificando que se ejercita acción social de responsabilidad frente al administrador único de MALLORCA SAILING CATAMARANS, S.L. Las conductas que en la demanda se imputan al demandado se exponen en cinco apartados que distinguen:
1.Conductas que contravienen los deberes inherentes al cargo. En el apartado se discrimina entre las conductas que infringen el deber de diligencia, las que infringen el deber de lealtad, confusión del patrimonio social con el del administrador, no adopción de medidas para paliar la situación de la sociedad y operaciones contrarias al interés social. Entre las segundas se relacionan el cobro de nómina superior a la que le correspondía, mantenimiento de relaciones con la sociedad, emisión de facturas frente a ella y desempeño de cargo de administrador en empresas con objeto similar al de MALLORCA SAILING CATAMARANS S.L.
2.Actos y conductas contrarios a la Ley. Bajo la rúbrica se relacionan incumplimiento de deberes, incumplimiento de obligación de conservación de facturas a efectos tributarios, incumplimiento de obligación de conservación de documentación a efectos laborales, obligación de conservación de documentación con proveedores de servicios y con empresas/empresarios que, bien directamente, bien a través de distintos puntos de venta, comercializan y venden las excursiones que realiza la sociedad, incumplimiento de la obligación de documentar operaciones con la sociedad.
3.Actos contrarios a los estatutos, por simultanear el cargo con otros en empresas similares.
4.Actos contrarios a los acuerdos adoptados por la Junta General de Socios relativos a la obligación de reintegro de cantidad y obligación de consensuar modelo de hoja diaria de pasajeros.
5.Cuentas de los ejercicios 2012 a 2016 sin recoger la totalidad de las operaciones de la sociedad.
Tras la exposición de hechos y fundamentos jurídicos se suplica en la demanda que se declare la responsabilidad del demandado, D. Emiliano, administrador único de la Sociedad, en particular:
- Por los daños sufridos por la Sociedad como consecuencia de los ingresos que han sido ocultados/desviados y que la Sociedad ha dejado de percibir;
- Por los daños sufridos por la Sociedad como consecuencia de haber destinado recursos sociales a fines distintos a los previstos en su objeto social y/o para atender beneficios o intereses particulares del demandado;
- Por los daños reputacionales y de imagen sufridos como consecuencia de las distintas actuaciones ilícitas y negligentes llevadas a cabo por el Administrador único de la Sociedad.
Y se solicita la condena del demandado al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, interesando la parte de acuerdo con lo establecido en el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fijar con claridad la forma en que deberá determinarse dicha cantidad, la cual habrá de consistir en la suma de los siguientes importes:
-Importe total de las operaciones no registradas en las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016;
-Importe total de los recursos destinados por la Sociedad a atender pagos que traigan causa en operaciones ajenas al objeto social de la Sociedad;
-Importe total que la Sociedad tenga derecho a percibir con motivo de los daños reputacionales sufridos como consecuencia de las actuaciones de su Administrador Único
En su escrito de contestación la parte demandada propuso en primer término la desestimación de la demanda por vulnerar lo dispuesto en los artículos 219 y 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que la parte actora no fijaba bases para el cálculo de la condena que solicitaba que consistieran en una mera operación aritmética ni expresaba cuál fuera ésta.
En el acto de audiencia previa el Magistrado a quo valoró que la demanda era defectuosa, por lo que, en aplicación del artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, requirió a la parte actora para que fijara con claridad lo que reclamaba con desglose de la concreta cantidad y en base a qué conceptos, ofreciendo para ello un receso. Tras el receso el Letrado de la parte actora especificó que se reclamaba la cantidad de 1.088.418,54 euros por operaciones no registradas ni declaradas, y el 1% de esa cantidad por daños reputacionales. El Magistrado a quo tuvo por subsanado el defecto. Al tiempo de fijar los hechos controvertidos conforme al artículo 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Magistrado a quo excluyó del objeto del procedimiento las conductas infractoras del deber de lealtad razonando que no se invoca por la parte actora daño derivado de esa infracción y que el petitum de la demanda sólo se refiere a 'la acción social de responsabilidad pura', por lo que dejó al margen del objeto del proceso por respeto al principio de congruencia lo que no haya causado daño directo a la sociedad. La decisión del Magistrado devino firme al no interponer la parte actora el oportuno recurso de reposición. La decisión se reproduce en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada.
Los motivos de recurso que se hacen valer por la parte actora se encaminan a obtener un pronunciamiento por el que se estimen sus pretensiones relativas a la infracción del deber de lealtad. En su examen no puede prescindirse de la circunstancia de que esas conductas se mantuvieron ajenas al proceso por resolución no impugnada por la parte, y por ello, firme, lo que le impide reproducir esa cuestión en sede de apelación. En cualquier caso, no podría prosperar el recurso. En el suplico de la demanda solicitaba la parte la declaración de responsabilidad del demandado por los daños causados a la sociedad, objeto propio de la acción social de responsabilidad regulada en el artículo 238 TRLSC. Debe advertirse cómo la parte cuantificó el daño cuya reparación reclama en la demanda en el importe exacto de 1.088.418,54 euros que se corresponde con el que figura en el informe pericial que incorporó. Según éste la cantidad se obtiene mediante la suma de cuatro conceptos en el periodo 2012 a 2016: -ingresos por ventas de tiques no reconocidos en contabilidad; -ingresos por ventas de bar no reconocidos en contabilidad; -costes asumidos por la sociedad mientras la embarcación 'Inspiration' era usada por otra entidad; y -costes de personal pagados por encima del acuerdo adoptado en junta. Ninguna de las conductas que en la demanda se describen como contrarias al deber de lealtad se enmarcan en esos conceptos, excepción hecha de la cantidad no restituida a la sociedad.
El primer motivo de recurso alude a la infracción del artículo 238 TRLSC. Sostiene la parte demandada que el acuerdo de la Junta de Socios no especifica las conductas del administrador que sustentan el ejercicio de la acción social. Sin perjuicio de advertir que en el supuesto de hecho no es la sociedad la que ejercita acción frente al administrador, sino el socio minoritario legitimado por el artículo 239 TRLSC, la parte demandada nada alegó sobre ello en el escrito de contestación a la demanda lo que impide se introduzca la cuestión en esta alzada. Razona sobre ello la STS 30 de enero de 2007
El examen de las actuaciones excluye en el actor una conducta precedente que pueda considerarse contraria a la que determina el ejercicio de la acción. Se observa que el actor votó a favor de la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión del órgano de administración respecto de los ejercicios 2012 a 2015 (documentos nº 25 a 28 de la demanda). En la Junta General celebrada el 28 de junio de 2017 se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2016 y la gestión del órgano de administración durante ese ejercicio sin el voto favorable del actor. Esa Junta había sido precedida por la extraordinaria celebrada el 6 de marzo de 2015 en la que se acordó la devolución/compensación por el administrador social de las cantidades que había cobrado en exceso, así como la elaboración de un plan de viabilidad para garantizar la transparencia en la gestión de la empresa. No consta en las actuaciones que los hechos que han motivado el ejercicio de la acción de responsabilidad fueran conocidos por el actor con anterioridad a la Junta General de 2017. Debe apreciarse cómo en el año 2015 ya se acordó la devolución de las cantidades percibidas en exceso y adoptar medidas que garantizaran la transparencia de la gestión de la entidad, siendo que en la Junta para la aprobación de las cuentas del ejercicio siguiente, las del 2016, el actor no votó favor de su aprobación.
El primero de los motivos no puede prosperar. No se niega por la apelante haber incurrido en las vaguedades y cambios de versión a que alude la Sentencia, pero alega que han venido motivadas por la propia parte actora a través de la confusa redacción de la demanda y del contenido del informe pericial que se acompañó a ella. Si se acude a la demanda se observa cómo en el hecho sexto 1.b. se describe la conducta por la que se pretende exigir responsabilidad como contraria al deber de lealtad, cuantificando la cantidad a devolver en 29.254,37 euros. Esta no es objeto de controversia. En el informe pericial que se une a la demanda se hace mención por su autor al hecho de que no consta la devolución a que se había obligado el administrador. Ni el escrito de demanda ni el contenido del informe pericial pueden justificar la falta de acreditación por la parte demandada de haber restituido aquello a que se obligó. La demanda es clara sobre el extremo en particular, al igual que el informe pericial, incumbiendo a la parte demandada la cumplida prueba de un hecho que parece que no recordaba hasta la intervención como testigo en el acto de juicio del contable de la sociedad.
El testigo D. Porfirio, contable de la sociedad, manifestó en el acto de juicio que se mantuvo una reunión en la que intervinieron D. Emiliano, D. Efrain, su hermano y él mismo, en la que todos los socios convinieron que el dinero que debía devolver el demandado se ingresaría en caja; señaló el testigo que le consta que el dinero se devolvió mediante ingreso en efectivo en el banco. La valoración que de las declaraciones del testigo se hace por el Magistrado a quo debe mantenerse. Señaló el testigo constarle que el dinero se devolvió mediante ingreso en efectivo en el banco y que se contabilizó. Pese a ello, ninguna prueba documental respalda esas manifestaciones. Deben compartirse las consideraciones que se hacen por el Magistrado a quo acerca de la facilidad de que disponía el demandado para acceder a la prueba documental que de forma sólida pudiera respaldar su alegación de pago por lo que su falta no puede más que perjudicarle por aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
-La parte demandada no ha mantenido una postura clara a lo largo del procedimiento sobre el extremo de que se trata. El escrito de demanda detallaba las partidas asumidas por MALLORCA SAILINGS CATAMARANS S.L. que correspondían a la entidad arrendataria, entre ellas, los costes de varada y tasas de puerto. Pese a ello, en el escrito de contestación a la demanda ninguna explicación se ofrece sobre ese concreto extremo, limitándose a afirmar que el contrato reportaba beneficios para la sociedad.
-En el informe pericial que se unió por la demandada y al que se remitía en su contestación a la demanda el perito expone que por el demandado se le indicó que los gastos de varada y tasas serían descontados del depósito constituido por el arrendatario. En el escrito de conclusiones presentado por la parte demandada en fecha posterior a la indicada por el testigo como fecha en que hizo la transferencia, nada se alega respecto de ese pago.
-La parte no ha unido a las actuaciones documento alguno que justifique el pago de los gastos de varada y tasas por la parte arrendataria. Según las manifestaciones del testigo el pago se efectuó en noviembre de 2018, tras el escrito de contestación a la demanda y de la celebración de la audiencia previa. Pero ello no impedía a la parte proponer la incorporación del oportuno documento conforme al artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que conste se hiciera. Tampoco se ha propuesto su incorporación en esta alzada de acuerdo con el artículo 460.
-Según señaló el testigo los gastos de varada de los años 2016 a 2018 que abonó en noviembre de 2018 ascendieron a 18.150 euros y el pago se efectuó por transferencia, no a través del depósito que había constituido pese a lo que afirmó el demandado al perito Sr. Jose Pablo. Esa cantidad no se corresponde con las que se consignan en los informes periciales unidos a las actuaciones, ni consta el desglose de ella de forma que pudiera identificarse a través de soporte documental las partidas a las que pudiera corresponder. Más bien, como señaló en Letrado de la parte actora, parece corresponderse con una mensualidad de renta (15.000 euros más 3.150 euros de IVA).
Por ello, no puede darse por acreditado el pago por la arrendataria de los gastos de que se trata.
La parte apelante pretende excluir el daño a la sociedad que se aprecia en la Sentencia afirmando que la asunción de determinados costes se enmarcaría en la fase de ejecución del contrato que habría de valorarse de forma conjunta. No obstante, la parte no efectúa sino alegaciones genéricas sin especificar el concreto beneficio que se pretendía reportar o el conflicto que se pretendía solventar mediante la asunción de los gastos, por lo que no debe prosperar el motivo.
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida de los depósitos consignados para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1. Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Silvestre Benedicto, en nombre y representación de D. Efrain, y por la Procuradora Sra. Jaume Noguera, en nombre y representación de D. Emiliano, contra la Sentencia dictada en fecha de 30 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.
2. Se confirma la expresada resolución.
3. Cada parte abonará las costas causadas en esta alzada por su recurso.
4. Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.
Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.
