Sentencia Civil Nº 517/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 184/2003 de 03 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 517

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a tres de Octubre de dos mil tres.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Menor Cuantía sobre competencia desleal seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Ibi, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por la parte demandante PARTICIPATION INDUSTRIELLE DES PLASTIQUES S.A. R.L., INDUSTRIAS RIUVERT S.A. Y JIMTEN S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Arranz Hernández y dirigida por el Letrado D. Enrique Astiz Suarez, y la mercantil codemandada CREAR PLAST S.L., representada por el Procurador Sr. Domenech Bernabeu y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos del Campo Gomis; y como apeladas el resto de codemandadas D. Carlos Ramón , representada por la Procuradora Sra. Uña Llorens y dirigida por el Letrado D. Pedro V. De Juan Pérez, TALLERES MAIGMO S.L., representada por la Procuradora Sra. Llopis Gomis y dirigida por el Letrado D. José Guillén Ferri, y D. Silvio , Dª Marí Luz Y D. Miguel , representada por el Procurador Sr. Domenech Bernabeu con la dirección del Letrado D. Juan Carlos del Campo Gomis.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de juicio de menor cuantía nº 216/97 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibi, se dictó sentencia de fecha 31 de Octubre de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Arranz Hernández en representación de Participation Industrielle des Plastiques S. à R.L., Industrias Riuvert S.A. y Jimten S.A. frente a D. Carlos Ramón , D. Silvio , Dª Marí Luz , D. Miguel , Crear Plast S.L. y Talleres Maigmó S.L., debo absolver y absuelvo a D. Carlos Ramón , D. Silvio , Dª Marí Luz , D. Miguel y Talleres Maigmó S.L., de las pretensiones contra ellos formuladas, condenando a la actora en las costas causadas a tales demandados, y debo declarar y declaro que la fabricación de los productos nº98, 101, 103, 104, 110, 111 y 112 de los acompañados a la demanda fabricados por Crear Plast S.L. es un acto de imitación calificado de competencia desleal, y en consecuencia, debo condenar y condeno a Crear Plast S.L. a la cesación de los actos de imitación consistentes en la fabricación de tales productos, a la remoción y retirada de los mismos del tráfico económico, así como de todo el material que haya intervenido en su realización, a indemnizar a las actoras Riuvert y Jimten en los perjuicios que se le han irrogado por la realización de tales actos, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases de determinación: 1)los beneficios de las ventas realizadas por Crear Plast, mediante detracción al precio de venta de los productos del coste de fabricación de los mismos, referidos exclusivamente a las piezas aportadas como documentos nº 98, 101, 103, 104, 110, 111 y 112 de los acompañados a la demanda, distinguiendo los imitados a Ruivert y los imitados a Jimten, a los efectos de indemnizar a cada una respecto de los copiados solo a ella; y 2)los perjuicios causados a Jimten y Riuvert por las pérdidas de ventas sufridas solo en cuanto a las piezas halladas copia, es decir, los productos integrantes de los documentos nº 98, 101, 103, 104, 110, 111 y 112 de los acompañados a la demanda. Asimismo, debo acordar y acuerdo la publicación de la presente sentencia a costa de Crear Plast en los siguientes periódicos: ABC, El País, e Información de Alicante. En cuanto a las costas devengadas entre la parte actora y la codemandada Crear Plast, cada una satisfará las suyas, y las comunes por mitad".

Y en fecha 24 de Enero de 2003 se dictó Auto aclaratorio de dicha sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se complementa el fallo de la sentencia de 31 de octubre de 2002 en el sentido siguiente: donde dice: "(...) debo condenar y condeno a CREAR PLAST S.L. a la cesación (...) de los acompañados a la demanda. Asimismo, debo acordar y acuerdo la publicación (...)." DEBE DECIR: "(...) debo condenar y condeno a CREAR PLAST S.L. a la cesación (...) de los acompañados a la demanda, y debo absolver y absuelvo a la codemandada CREAR PLAST S.L. del resto de los pedimentos formulados frente a ella. Asimismo, debo acordar y acuerdo la publicación (...)".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se prepararon recursos de apelación por la parte demandante y por la parte codemandada arriba reseñada, en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos, dándose traslado al resto de partes para oposición, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 184-B/03 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 3 de Octubre de 2003, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada concreta acertadamente en el Fundamento de Derecho Segundo los dos tipos de acciones ejercitadas en la demanda, distinguiendo entre la acción de competencia ilícita, dimanante de la contravención por parte del demandado D. Carlos Ramón del pacto de no concurrencia al que luego se aludirá, y otra de competencia desleal imputada al resto de los demandados, concretada esencialmente en la imitación que se dice efectuada de los productos fabricados por las actoras Jimten y Riuvert, a su vez propiedad de la mercantil francesa Participation Industrielle des Plastiques S. à R.L., en lo sucesivo Pip.

La Juzgadora de instancia desestimó la primera de las acciones, y acogió en parte la segunda en los términos que han quedado transcritos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución y frente a esa sentencia interpusieron recurso de apelación tanto la parte actora, con la esencial finalidad de conseguir la estimación íntegra de los pedimentos contenidos en la demanda, como la mercantil condenada Crear Plast S.L. pretendiendo, por el contrario, la desestimación total de las pretensiones articuladas en su contra.

SEGUNDO.- Abordando en primer lugar el recurso de apelación de la parte actora en lo referente a la desestimación de la acción entablada contra D. Carlos Ramón por el incumplimiento del pacto de no concurrencia, debe precisarse que el mismo se produce en el marco de la compraventa de las acciones de las mercantiles Jimten y Riuvert por parte de Pip, materializada en la escritura pública de compraventa de acciones de Industrias Riuvert por parte de Pip de 5 de Abril de 1993 y contrato de igual fecha, cuya cláusula 6ª establecía que "Los vendedores, durante los tres años siguientes contados desde la fecha del presente contrato, se comprometen a no realizar en modo alguno, directa o indirectamente, ninguna actividad desarrollada por Industrias Riuvert S.A. El ámbito territorial de esta obligación coincide con el territorio nacional español. Esta obligación se asume individualmente y no de forma solidaria por cada uno de los vendedores. En el caso del Sr. Carlos Ramón esta obligación se asume durante todo el tiempo que permanezca como mandatario social o con relación contractual de cualquier naturaleza con Industrias Riuvert S.A., y durante tres años más."

En la demanda se relataban una serie de indicios y circunstancias que en opinión de esa parte demostraban el incumplimiento por el Sr. Carlos Ramón del pacto de no concurrencia que se acaba de transcribir, argumentándose en el Fundamento de Derecho Segundo que los indicios presentados por la demandante no eran suficientes para considerar acreditada la realización de actividades por parte de dicho demandado.

A combatir esas argumentaciones dedica la actora las alegaciones Primera a Quinta, ambas inclusive, de su recurso.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 6 de Junio de 2002 "atendiendo a la naturaleza de las acciones que se ejercitan, se hace fundamental acudir a la llamada prueba de presunciones del artículo 1253 del Código Civil, pues en muchos casos será muy difícil que personas expertas en el mundo de los negocios y de la contratación mercantil permitan la existencia de pruebas directas de los hechos generadores de la conducta prohibida", artículo que es aplicable, pese a su derogación por la Disposición Derogatoria Única, 2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/00, dada la fecha en que se tramitaron estos autos.

En el apartado 1.- del suplico de la demanda se pedía que se declarara que la participación o colaboración directa o indirecta del Sr. Carlos Ramón en la constitución de Crear Plast S.L. así como su participación en el desenvolvimiento de la misma constituían incumplimiento de ese pacto de no concurrencia y por tanto acto de competencia desleal respecto de las actoras Pip y Ruivert.

Debe tenerse presente para analizar las conductas que se imputan a este demandado que el pacto de no concurrencia extendía su vigencia hasta el 18 de Mayo de 1998, pues ya ha expuesto que se han de computar tres años desde el cese de relaciones de este demandado con Industrias Ruivert: así, aunque cesó en su cargo de Presidente del Consejo de Administración el 17 de Junio de 1994, continúo como Consejero Vocal de la misma; paralelamente y desde el punto de vista laboral, pidió la baja voluntaria con efectos de 31 de Agosto de 1994, percibiendo la correspondiente liquidación, y renunció al cargo de Consejero el 18 de Mayo de 1995, fecha a partir de la cual han de computarse los tres años que establecía la cláusula 6ª.

Tras reproducir buena parte del Fundamento de Derecho Segundo, se dedica la alegación tercera a rebatir la afirmación de la sentencia relativa a la aportación de "meros indicios" y no pruebas de la pretendida participación del Sr. Carlos Ramón en la creación de la mercantil Crear Plast S.L. de la que son socios sus tres hijos, D. Silvio , D. Luis Francisco y Dña. Marí Luz , también demandados, por lo que procede examinar las practicadas a fin de comprobar si se ha de confirmar el criterio de la sentencia en este particular.

Antes de ello debe dejarse sentado que no puede la Sala asumir la interesada interpretación que de la cláusula se hace por el demandado, ni tampoco las alusiones a la imposición de su inserción en el contrato de venta de acciones.

Así, se pretende que el pacto de no concurrencia únicamente se quebrantaría de manera directa en el caso de que el Sr. Carlos Ramón , como persona física, se dedicara a la misma actividad que la mercantil a la que pertenecían las acciones que vendió, o de manera indirecta si participaba como socio en una sociedad con objeto social idéntico.

Ni el sentido literal ni el contexto en el que suscribió esa cláusula permiten sostener esa interpretación, ya que se evidencia que lo pretendido era evitar que los vendedores, personas de gran experiencia en el sector, como está sobradamente probado, se dedicaran en el tiempo siguiente a esa operación a la misma actividad, y la utilización de los términos directa o indirectamente lo que indican es que se prohibía tanto la realización por si mismos de las actividades a las que habían venido dedicándose, como la participación indirecta, y en esta última modalidad se han de encuadrar los indicios que la actora reseñó en su demanda y reitera en el recurso, en tanto que, como ahora se expondrá, suponen actos que inciden plenamente en la puesta en marcha de una mercantil dedicada a la fabricación y venta de los mismos productos.

Tampoco pueden ser acogidas las argumentaciones dedicadas a poner de manifiesto que esa cláusula fue impuesta por la sociedad francesa compradora al Sr. Carlos Ramón , ya que no existe prueba alguna de ello y ha de concluirse que si el mismo la firmó sería lógicamente porque así convenía a sus intereses, ya que el artículo 1256 del Código Civil impide que pueda quedar al arbitrio de una parte el cumplimiento de un contrato.

Este precepto pone de manifiesto la fuerza vinculante del contrato para las partes y por supuesto, lo que en modo alguno puede ser amparado, es que con una conducta e interpretación injusta encaminada a dificultar el cumplimiento del pacto, se obtenga por el demandado la determinación de la validez de aquél, de forma unilateral y arbitraria. Por lo tanto, si el demandado entendía que los pactos no eran válidos, debía o podía haberlo denunciado y solicitar su nulidad. Pero lo que no procede es admitirlo, para obtener el precio pactado por la venta de las participaciones sociales y acto seguido incumplirlo bajo la excusa de su falta de validez.

Así, examinadas las pruebas practicadas se constata la existencia de los siguientes datos de trascendencia en orden a probar la infracción del pacto antes mencionado:

-La mercantil Crear Plast se constituyó el 22 de Marzo de 1994 con un capital de un millón de pesetas, que se amplió a 50 millones el 22 de Noviembre de ese mismo año.

-Aunque el objeto social que figura en la escritura de constitución no es aparentemente coincidente, lo cierto es que se dedica a la misma actividad que Industrias Riuvert S.A. y así se aprecia al comparar los catálogos de productos de ambas sociedades.

-Tampoco es objeto de discusión que el Sr. Carlos Ramón percibió por la venta de las acciones el año anterior 87 millones de pesetas.

-Los únicos ingresos acreditados eran los percibidos por los hermanos Marí Luz Silvio Luis Francisco por su trabajo en Industrias Riuvert, siendo el sueldo de Carlos Ramón de unas 700.000 y el de Marí Luz de 100.000.

-Con fecha 30 de Octubre de 1994 se abona al contado por la mercantil Crear Plast S.A. a Talleres Maigmo S.A. el importe de primera factura, ascendente a la suma de 19.333.250 pesetas, por la fabricación de 19 moldes, fecha anterior a la ampliación de capital.

-El testigo Gregorio , empleado de la también demandada Talleres Maigmo S.L., reconoció a repreguntas de la actora que D. Carlos Ramón es conocido como dueño de Crear Plast S.L.

-Los créditos y subvenciones son posteriores a la fecha de ampliación del capital a 50 millones.

-La mercantil creada se instaló mediante contrato de arrendamiento suscrito el 28 de Diciembre de 1994 en la nave propiedad de la mercantil Almusey, que se reconoce por el demandado ser su sociedad patrimonial.

-No se acredita el pago de renta de manera fehaciente hasta el año 1996, tras el emplazamiento.

-Se procedió también a hipotecar la nave arrendada.

-Ambas circunstancias, tanto el arrendamiento como la hipoteca, eran necesarias para el acceso a las subvenciones.

-La mercantil Almusey prestó avales para los créditos solicitados por Crear Plast S.L.

-Según el informe de detectives, ratificado en autos, acude D. Carlos Ramón mañana y tarde a esa empresa.

-Existe un reconocimiento implícito en la contestación a la demanda de D. Carlos Ramón : "aún en el caso de que el Sr. Carlos Ramón , su esposa o ambos conjuntamente, hubieran avalado operaciones de Crear Plast S.L., resulta claro que tal conducta no pugna con las actividades desarrolladas por Industrias Riuvert, al no encontrarse definida dentro de las que conforman su objeto social, debiendo quedar encuadrada tal actitud como propia de unos padres de bien que no pueden ni deben despojarse de tal condición a la hora de proyectar el futuro empresarial de sus hijos" folio 943. Al impugnar esta alegación Tercera se dice en el escrito de oposición de este demandado que "aunque se probara que los fondos hubieran provenido de terceros, ello no convierte a los terceros en socios o partícipes de Crear Plast S.A.

Ya se ha dicho que la interpretación que subyace en esas argumentaciones no puede ser asumida, y lo que resulta de todas esas circunstancias es que el Sr. Carlos Ramón tuvo necesariamente una participación directa en la creación y puesta en marcha de la mercantil de sus hijos, pues atendiendo al principio de facilidad probatoria ahora recogido en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000y antes en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, debían estos haber acreditado, para desvirtuar las alegaciones de la parte contraria, que en efecto disponían en el año 1994 de la suma de 49 millones de pesetas con la que se amplió el capital de la recién creada sociedad, prueba que en modo alguno han practicado.

A ello se une la circunstancia de haber facilitado también el Sr. Carlos Ramón a través de su reconocida sociedad patrimonial Almusey S.A. el arrendamiento de la nave, y la hipoteca de la misma, circunstancias ambas necesarias, como ya se ha puesto de manifiesto, para la obtención de las subvenciones que permitieron en definitiva la puesta en marcha de la sociedad, a lo que debe añadirse los avales prestados.

Ciertamente es loable la ayuda que los padres presten a sus hijos para asegurar su futuro profesional, pero en este concreto caso esos actos contravenían de manera patente el pacto de no concurrencia suscrito por el demandado y plenamente vigente en la fecha en que se producen esas actuaciones.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2001 "La referencia a la buena fe que se contiene en el art. 5 de la Ley 3/1991 viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto y que se encuentra acogida en el art. 7.1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos; dice la sentencia de 21 de septiembre de 1987 que «el art. 7.1º del Código Civil, como ya expresó la sentencia de 8 de Luis Francisco de 1981, es una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena».

Procede, pues acoger el recurso de apelación de la parte actora y revocar la sentencia acogiendo el primer apartado del suplico de la demanda.

La estimación del recurso y de la demanda en este particular obliga asimismo a resolver sobre las consecuencias de ese incumplimiento, o sea, sobre la indemnización que la actora ha de percibir.

En la demanda, Fundamento de Derecho XX, apartado 1.-a), se pedía que por el incumplimiento del pacto de no concurrencia se condenara a este demandado a abonar a la actora la suma de 17.344.293 pesetas, el 20% de la cantidad que el mismo percibió por la venta de acciones a la actora.

Como en la determinación del precio debió lógicamente tenerse en cuenta el pacto de no concurrencia, parece oportuno fijar la indemnización en un porcentaje del mismo, que en atención a las circunstancias concurrentes se cifra en el 15%, lo que supone la suma de 78.180'97 euros.

TERCERO.- Procede abordar a continuación si puede extenderse la condena al resto de los demandados, o sea frente a los hermanos Marí Luz Silvio Luis Francisco y el Sr. Miguel , también por el pacto de no concurrencia.

La sentencia apelada argumenta respecto del demandado D. Silvio que no consta que el mismo tuviera obligación alguna de no concurrencia, a lo que opone la actora en la alegación Sexta del recurso de apelación que esa obligación es consustancial a la relación laboral, debiendo tenerse presente que la constitución de Crear Plast se produjo cuando aún prestaba servicios como Director Técnico para Industrias Riuvert, en la que no cesó hasta el 31 de Octubre de 1994.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2000 reseña que "El artículo aducido, semejante en todo al recogido en el mismo precepto de la Ley 8/1980, de 10 de marzo y al igual que el art. 5 d), señalaba además entre los deberes básicos de los trabajadores «no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley». Ya la Ley de Contrato de Trabajo, en su primitiva versión del Decreto de 26 de enero de 1944 señalaba en su art. 73 que «el trabajador está obligado a no hacer concurrencia a su empresario ni a colaborar con quienes se la hagan...» y el art. 74 se pronunciaba de forma semejante a la vigente normativa del Estatuto de los Trabajadores, pero establecía, además, en su art. 77 g), como causa justa de despido del trabajador, «hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin autorización del empresario».Mas toda esta normativa es ajena al supuesto litigioso, porque dichos coincidentes preceptos tan sólo se refieren a la prohibición de concurrencia, pero no a la competencia desleal. En definitiva, prohibir la mera concurrencia, el ejercicio mismo de la actividad concurrente, o lo que es lo mismo, no es posible lícitamente realizar el mismo tipo de actividad y está vedada para determinados sujetos por la Ley o por convenio. El precepto aducido en el motivo regula la prohibición de la concurrencia por Convenio y fija un límite temporal y la ilicitud radica en la mera y sola concurrencia, pero la acción ejercitada en la litis no es contra esta actividad del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores, sino la practicada por medios reprobables."

En otra sentencia del mismo Tribunal, esta de 1 de abril de 2002, e argumenta que según la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1999 (recurso 531/1995) «la sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo -codemandado- que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado: no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa».

Por lo tanto, esas acciones respecto de los demandados Sres. Marí Luz Silvio Luis Francisco y Miguel no se fundamentan, como expresamente se viene a reconocer en el recurso, en un pacto, sino en la normativa propia del contrato de trabajo, por lo que no puede acogerse el recurso en este particular respecto a los otros demandados.

CUARTO.- A partir de la alegación Novena aborda la actora apelante la desestimación parcial de las acciones ejercitadas contra la mercantil Crear Plast S.A. basadas en esencia en la realización de actos de imitación, y como el recurso de apelación planteado por Crear Plast S.L. se dirige a conseguir la desestimación íntegra de la demanda en ese mismo punto, han de abordarse de manera conjunta, precisando el marco a tener en cuenta para resolver las alegaciones que plantean los apelantes.

De las distintas contravenciones de la Ley de Competencia Desleal que se denunciaban en la demanda, la Juzgadora de instancia acogió únicamente la existencia de actos de imitación de productos.

Es ilustrativa respecto de las pretensiones sostenidas por las partes, la reflexión que se hace en la pericial técnica. Explica el perito en el apartado 3.1.2 y al objeto de definir y acotar los extremos sobre los que ha de pronunciarse, que "todos los objetos se enmarcan en un mercado perfectamente definido. Estamos hablando de productos de fontanería, concretamente de productos hidrosanitarios, y dentro de éstos, de elementos de evacuación de aguas residuales y pluviales fundamentalmente." Continúa el perito exponiendo que los materiales utilizados suelen ser los mismos, PVC para el cuerpo, caucho para juntas y tapones y chapas metálicas; también las dimensiones son sustancialmente iguales, porque "independientemente de que la normativa obligue a cumplir ciertas medidas estándar" el propio mercado impone ciertas dimensiones, poniendo de manifiesto que "siempre existirán una serie de parámetros que obviamente van a coincidir en todas y cada una de las piezas equivalentes a analizar.", aunque ello no implica que exista también "la posibilidad de que alguna característica sea específica única y exclusivamente de cada pieza", especificando que "la referencia a analizar a la hora de determinar "si un objeto en una reproducción de otro objeto equivalente", será comprobar si aquellas condiciones que no vienen impuestas son las mismas o no. Implícitamente, del mismo modo, se considerará "que un objeto no es reproducción de otro equivalente" en el momento en que exista alguna característica propia, particular o específica del objeto que se compara".

El perito analiza detalladamente más de 30 moldes y sólo respecto de dos de ellos, páginas 76 y 79, recoge que son "prácticamente iguales", aunque pese a ello detectó diferencias, y en cuanto al resto de los analizados se manifestó con expresiones tales como "sustancialmente distintos", "claramente diferenciados" y similares. Y en el apartado 4, dedicado a las conclusiones, página 98 del informe, manifiesta que "si bien es cierto que hemos encontrado moldes muy semejantes fabricados por Talleres Maigmo, sobre todo para Crear Plast y para Riuvert, en los que en todos ellos se puede adivinar un "sello de identidad" bastante diferenciado de los fabricados por el taller de Jimten, también es cierto que no se ha encontrado ningún par de moldes de los cuales se puede afirmar rotundamente que uno sea una reproducción exacta del otro. Algunos de ellos presentan una misma concepción, pero su ejecución no ha sido exactamente la misma".

En cuanto a las piezas, que se aportaron con la demanda como documentos 97 a 113, el perito analiza no sólo la "pieza en sí", sino las diferentes partes o piezas que la componen, en el apartado 3.2 del informe, páginas 12 a 48 del dictamen. En atención a ello, la Juez a quo resuelve en el mencionado Fundamento de Derecho Noveno, tras reseñar los requisitos necesarios para apreciar que existe competencia desleal, que "En las piezas aportadas como documentos nº 98, 103, 104, 110, 111 y 112 y en el nº 101 se dan tales requisitos. En primer lugar, hay "piezas" dentro de la "pieza" o incluso la "pieza" entera que son iguales que a los fabricados por una de las empresas actoras. En segundo lugar, considero que ha habido un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, pues dos de los socios de Crear Plast, los codemandados Sres. Marí Luz Silvio Luis Francisco , han trabajado para la mercantil Riuvert, y conocen perfectamente el kow how de la empresa demandante Riuvert, generando igualmente confusión por riesgo de asociación al introducir en el mercado los productos, tratándose de un mercado muy especializado y en el que las empresas demandantes tienen gran renombre comercial."

En primer lugar, estima la Sala que no debe procederse a la comparación de las piezas internas que conforman cada uno de los elementos cuya comparación se interesaba en la demanda: en efecto, esa descomposición que lleva a cabo el perito si bien es atribuible a su interés por desempeñar la función que tenía encomendada de la manera más completa, excede de lo pedido tanto en la demanda como en la proposición de prueba de la actora, pues lo que se pedía era la comparación de los conjuntos con otros similares, sin que por tanto, la coincidencia de alguna parte interna de los mismos pueda ser tenida en consideración a los efectos que nos ocupan.

Debe tenerse presente que en la demanda al amparo de lo previsto en el artículo 11.3 de la Ley de Competencia Desleal denunciaba la existencia de una imitación sistemática, pero, como la propia actora relataba en su demanda, el catálogo de productos de Crear Plast incluye un total de más de doscientas piezas, y como ya se ha dicho, se denunciaban como imitadas o duplicadas en palabras de esa parte, diecisiete piezas, por lo que en modo alguno se aprecia esa "imitación sistemática" o "copia generalizada de productos" que se pretende.

En las conclusiones manifiesta el perito en relación a las piezas que "si bien de una gran cantidad de las piezas analizadas no se puede decir que son una copia o reproducción de otras, sí que se han encontrado unas pocas piezas de las fabricadas por Crear Plast que a tenor del estudio realizado se ha concluido que son exactamente iguales a las fabricadas por Riuvert o Jimten".

Analizando el informe en relación a aquellas piezas que según la sentencia son imitadas deben resaltarse que el perito utiliza la expresión "igual" sólo en relación a determinados componentes de algunas piezas, y en concreto respecto del cuerpo interior sumidero baño, que forma parte de la pieza aportada como documento 101 de la demanda, página 22, apartado 3.2.5; toma de electrodoméstico, incluida en la pieza aportada como documento 103, página 26, apartado 3.2.7, repitiéndose en los apartados 3.2.8 referida al documento 104 y 3.2.15 del documento 111; y por último, el manguito reductor del codo largo, apartado 3.2.8 ya mencionado. Respecto de todas las demás piezas aprecia el perito diferencias, tal y como es de ver en el resto del apartado 3 del informe.

QUINTO.- La sentencia razona que estas coincidencias implican actos de competencia desleal al ser idóneos para generar riesgo de asociación por los consumidores, y comportar aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

Al respecto de esa primera imputación, especificó el perito en el acto de aclaraciones al informe, folio 2518, que "algunas piezas están a al venta en las ferreterías o grandes superficies, pero que otras más específicas se tienen a la venta en tiendas muy especializadas para constructores o fontaneros", luego en principio están destinados normalmente a empresas o profesionales, o en todo caso a consumidores muy informados.

Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Luis Francisco de 1997 especifica que "El referido precepto se presenta protector de los consumidores y trata de preservarles del riesgo de asociación respecto a la procedencia de las prestaciones, conforme al artículo 6, párrafo segundo, que lo decreta suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. Sucede en el presente caso que las producciones en contienda no están destinadas directamente a los consumidores, como así explica la demanda, a la que incluso se acompañó documentación en tal sentido, pues se destinan primordialmente a empresas y entidades que utilizan las etiquetas en sus establecimientos comerciales para marcar los géneros y mercaderías que venden a los usuarios. Por tanto se da una especialidad notoria en la clientela de los que litigan y en sentido técnico-legal no son propios consumidores, sino comerciantes y profesionales mercantiles, en los que les asiste una especialización que les permite identificar perfectamente el producto, así como su fabricante y distribuidor dadas las relaciones comerciales directas que necesariamente surgen. De esta manera tanto las situaciones de riesgo de asociación, como confusión, en el sentido de que el público de consumidores pueda atribuir a diversas prestaciones de distinto origen a un mismo productor empresarial ".

En cuanto al aprovechamiento del esfuerzo ajeno, debe precisarse que ni siquiera la parte actora pretendió tener la exclusividad en la fabricación de este tipo de productos, y de hecho la mera observación de los catálogos de otras empresas tanto nacionales como extranjeras permite comprobar que este tipo de productos se fabrican por distintas empresas de manera muy similar atendiendo a la función que cumplen.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 2002 recoge los principios que sustentan la legislación aplicable a estos supuestos, especificando que "A) La Ley de Competencia Desleal considera como tal determinados actos y prácticas comerciales, pero siempre desde la finalidad superior de una «protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado», objeto de dicha Ley según su artículo 1, que se corresponde con las razones de su Exposición de Motivos cuando ésta declara, acerca precisamente de la finalidad de la Ley, que la redacción de sus preceptos «ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales» (apartado III. 2, párrafo último), que al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial se ha seguido «un criterio marcadamente restrictivo» (apartado III.2, párrafo segundo), que la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el «principio de libertad de competencia», reforzado por el de «protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado» (apartado II, párrafo último) y, en fin, que el Derecho de la competencia desleal «deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado», siendo así portadora dicha Ley «no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo».

B) Tales principios tienen su adecuado reflejo en los concretos preceptos de la Ley que describen los actos constitutivos de competencia desleal, no sólo mediante la expresa mención del consumidor o consumidores en los artículos 6, 7, 8, 11, 16 y 17, sino también mediante excepciones a la ilicitud del acto fundadas en la libertad de competencia, cual sucede en el apartado 1 del artículo 11 al declararse libre la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, en el párrafo segundo del apartado 2 del mismo artículo cuando excluye la deslealtad de prácticas imitativas en función de su inevitabilidad o, en fin, en su apartado 3 cuando condiciona a determinados fines y excesos la ilicitud de la imitación sistemática de prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor.

C) En esa misma línea ha declarado esta Sala que el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal «proclama como principio la libertad de imitación, salvo si existe un derecho en exclusiva que la impida» (STS 7-6-2000 en recurso 2484/1995) y que el uso concurrencial no reivindicado como excluyente no constituye competencia desleal (STS 6-6-1997 en recurso 1611/1993)."

En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación de Crear Plast S.L. y la desestimación del planteado por la actora, al no estimarse tampoco acreditados el resto de los actos de competencia desleal recogidos en la demanda, tal y como se argumentó en la sentencia apelada, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos.

SEXTO.- Se mantiene lo resuelto en la instancia respecto a las costas, salvo las de Crear Plast S.A. que se imponen a la actora, según disponía el artículo 523.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en cuanto a las de esta alzada no se hace expresa declaración al acogerse en parte el recurso de la actora y totalmente el de Crear Plast S.A., según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación en parte de los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. de Ibi de fecha 31 de Octubre de 2002 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar, estimando en parte la demanda planteada por Participation Industrielle des Plastiques S.À. R.L., Industrias Riuvert S.A. y Jimten S.A. frente a D. Carlos Ramón , debemos declarar y declaramos que la participación de éste en la constitución y desenvolvimiento de Crear Plast S.L. constituye incumplimiento del pacto de no concurrencia suscrito por él mismo, y un acto de competencia desleal, y debemos condenar y condenamos a dicho demandado a que indemnice a las mercantiles actoras por Participation Industrielle des Plastiques S. à R.L. e Industrias Riuvert S.A., en la suma de 78.180'97 euros e intereses desde la firmeza de esta resolución hasta su pago; asimismo, debemos desestimar y desestimamos la demanda respecto a la mercantil Crear Plast S.L., imponiendo a la actora las costas de esta en la instancia, manteniendo el resto de la resolución recurrida y sin hacer declaración respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.