Sentencia Civil Nº 517/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 506/2006 de 18 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00517/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 517/2006

En PONTEVEDRA, a dieciocho de Diciembre de dos mil seis

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal nº 481/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas (Rollo de Sala número 506/2006 ) en el que son partes como apelante: Dª Marí Trini , que se personó en esta instancia representada por la Procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández; y como apelado: Dª Esperanza , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de Julio de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Marí Trini asistida de la Letrado Sra. Ana Sobrino Martínez y representada por la Procuradora Sra. Fernández Suárez y como demandada Dña. Esperanza representada por el Procurador Sr. Varela García Ramos y asistida del Letrado Sr. Gallego Pérez con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Marí Trini , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª Esperanza .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 13 de octubre de 2006, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia apelada, pero no el cuarto y el quinto en cuanto se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La confirmación de la sentencia apelada se refiere a la compatibilidad de las acciones de deslinde y reivindicatoria que ejercita conjuntamente la demandante.

En el plano procesal se mantiene el ejercicio de las dos acciones, si bien su prosperabilidad depende de los concretos hechos que resulten probados en juicio. En esencia, en cuanto al deslinde será necesaria una confusión de linderos entre fincas que exija su determinación conforme a las reglas establecidas por los arts. 385, 386 y 387 CC . Y en cuanto a la reivindicatoria, además del consabido título, el apoderamiento por la demandada de una parte de la finca de la demandante.

La súplica no es muy precisa en sus términos literales, al ser varias las alternativas planteadas por la actora, lo que no impide que sea reconocible el ejercicio de aquellas dos acciones con todos sus presupuestos y efectos, y así lo entendieron tanto la parte demandada a lo largo de todo el juicio, incluido el recurso, como el propio Juzgador en su sentencia. No son aceptables en consecuencia las críticas de la parte apelada ni su insistencia en la excepción de inadecuación del procedimiento, pues el valor de la escasa superficie discutida no puede sobrepasar la cuantía del juicio verbal.

Tampoco procede la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, tan habitual en supuestos de deslinde, por razón de que todas las pruebas sin excepción coinciden en la perfecta determinación de todos los linderos con excepción del común a las fincas de demandante y demandada. La rotundidad de este hecho hace desaparecer la necesidad de demandar al resto de los colindantes, pues sería superfluo.

SEGUNDO.- En cuanto a los hechos la demanda se fundamenta en que en el año 2004 la demandada movió dos de los mojones y alteró el lindero Oeste de la finca de la actora. La demanda no se interpone hasta octubre de 2005, si bien en abril del mismo año ya se había presentado una conciliación, pero lo importante es que ya en el año 2004 se había presentado denuncia y tramitado un procedimiento penal por esos hechos, y sobre todo que con fecha 21 de abril de 2004 se emitió el informe pericial aportado con la demanda en el que consta el movimiento de aquellos mojones.

A partir de la prueba en juicio de estos hechos, la primera conclusión ha de ser la confirmación de la improcedencia del deslinde, pues no puede confundirse indeterminación de los linderos (requisito imprescindible según constante jurisprudencia, como ampliamente expone la sentencia apelada) con la modificación de los mismos, hecho repetidamente mantenido por la actora. Su propio planteamiento basta para excluir ese deslinde y en cambio sustentar la reivindicación, en la medida que se acredite la verdadera ubicación de los mojones.

TERCERO.- En materia de prueba hay que discrepar de la valoración contenida en el fundamento cuarto de la sentencia apelada.

En contra de lo que pretende la parte apelante son dos los peritos informantes en juicio, uno a propuesta de cada parte. Es extemporánea la impugnación que ahora se mantiene del informe pericial presentado en juicio por la demandada, pues en su momento se acordó como prueba sin protesta y se practicó toda la prueba con la oportuna ratificación y aclaraciones. Pero esto no basta para otorgar mayor relevancia a este segundo informe, a pesar de su mayor amplitud. Porque lo importante no es tanto la situación actual (el informe es de fecha mayo de 2006) como la del año 2004, momento de la posible modificación de lindes. No puede ser decisiva esta situación actual de los mojones perfectamente enterrados cuando su posible alteración es de hace más de dos años antes. Aunque desde entonces hayan permanecido inamovibles, es creíble la afirmación del primer perito de haber sido desenterrados en el año 2004.

Y no sólo se valora como más directa y fiable esta prueba pericial de la actora, sino que además es de resaltar la actitud negativa de la demandada.

De forma implícita se reconocen ciertas discrepancias sobre el lindero litigioso, lo que en principio sería de resolver mediante los correspondientes títulos de las fincas, dado que según las mediciones la finca de la actora tendría una superficie actual de 720 m2 frente a los 820 m2 de su título. Sin embargo, y a pesar de su elemental aportación ya desde la anterior conciliación, la demandada no presentó su propio título, a efectos de justificar su superficie, sino que como tal sólo aportó otro claramente preconstituido, la partición efectuada por ella misma y su marido precisamente en el año 2004, pero sin antecedente alguno para constatar los 615 m2 que le atribuye su informe pericial. Esta actitud negativista se aprecia también en el interrogatorio de la demandada con respuestas evasivas y obstruccionistas que necesariamente han de influir en la valoración de toda su prueba conforme al art. 217.6 LEC al ocultarse un elemento de prueba tan decisivo y a plena disposición de esa parte demandada, de modo que con esa ocultación no ha de ser favorecida, sino que se induce la realidad de la ocupación.

CUARTO.- Por lo tanto queda justificado no sólo el título de propiedad de la demandante sino también la completa identificación de su finca incluído el lindero litigioso que se fija de acuerdo con el plano del informe del perito Sr. Jose Enrique (f. 72), lo que a su vez supone la ocupación por la demandada de la superficie de cien metros cuadrados que es objeto de reivindicación.

En base al art. 348 CC prospera la acción reivindicatoria y se estima sustancialmente la demanda que pretendía la recuperación de aquella superficie y alternativamente del resultado de un deslinde.

QUINTO.- La estimación sustancial de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, de acuerdo con el art. 394 LEC .

Y no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora de los Tribunales Dª Nieves Fernández Suarez en nombre y representación de Dª. Marí Trini , revocamos la sentencia de primera instancia y con estimación sustancial de la demanda interpuesta por la representación de Dª Marí Trini condenamos a la demandada Dª Esperanza a que reintegre a la finca denominada Deleirón, propiedad de la actora, los aproximadamente 100 m2 invadidos conforme al plano del perito Sr. Jose Enrique , con imposición además de las costas de primera instancia y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.