Sentencia Civil Nº 517/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 88/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00517/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2007

SENTENCIA Núm. 517/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a dieciséis de Noviembre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de J. Verbal nº 787/06, Rollo núm. 88/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón; entre partes, como apelante Valentín representado por el Procurador D. Sr. Tuero de la Cerra, bajo la dirección letrada de D. Guillermo Glez Velasco, como Apelado D. Eusebio , quien comparece por sí mismo, bajo la dirección letrada de D. Marcelo Villanueva Vallebona.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20-10-06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Eusebio , contra D. Valentín , declarando la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue al demandante a soportar la perturbación ilegítima en su fundo que comporta el paso a la finca propiedad del demandado de toda clase de vehículos turismos. Todo ello, con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Valentín , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 88/07 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el pasado día 13 de Noviembre, para la celebración de la Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se impugna la acogida de la demanda de acción negatoria de servidumbre de paso, por entender que el propio actor en su petición subsidiaria viene a reconocer su existencia, para afirmar que se deduce la existencia de la servidumbre de la inscripción registral aportada como documento 4 , es significativa de que el predio del actor comprende el ramal que es continuación de un camino público sobre el que acceden otras fincas enclavadas sobre las que se venía ejerciendo sin problemas el paso, conforme declararon los testigos, para apuntar finalmente la procedencia común de las parcelas.

SEGUNDO. En primer término y antes de entrar en el fondo debe señalarse la irrelevancia del documento que se pretende unir al amparo del artículo 271 Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no se une a autos. Así las cosas es manifiesta la falta de fundamento de la apelación instada por la parte. En primer lugar debe señalarse que sin bien subsidiariamente se precave el actor de al posibilidad de que el demandado inste en la litis y obtenga la declaración de existencia de servidumbre solicitando que se limite su extensión al paso de personas, de esta petición no se colige que el actor reconozca la existencia de servidumbre. En segundo lugar el demandado no puede alegar el ejercicio del paso ( durante tres años o un tiempo anterior sin especificar) para que se reconozca a su favor al servidumbre de paso que sólo se adquiere por el ejercicio posesorio si se viene detentando desde tiempo inmemorial, esto es anterior a la vigencia del Código Civil, como muy bien señala la sentencia apelada de modo que la referencia a la testifical que se hace en el recurso y el alegato del recurrente al respecto carece de fundamento, al igual que la alusión al artículo 541 del Código Civil , ya que no consta ni se ha hecho prueba sobre la pertenencia a un tronco común de ambas fincas y en definitiva la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la servidumbre creada por el pater familias que la sentencia detalla y el apelante no combate con mínimo asidero probatorio siquiera

TERCERO. Por otra parte el apelante se refiere en fundamento de su recurso, a una servidumbre constituida por título en el año 2005( documento 4 consistente en inscripción registral) sobre la finca del actor y a favor de una tercera parcela, de la que no puede beneficiarse el impugnante, que precisamente es contradictoria con su argumentación , pues de ella se desprende que una parcela colindante en situación similar a la de la demandada, ha llegado a un acuerdo con el demandante para la constitución de una servidumbre antes inexistente. Finalmente en el recurso se alude a que el título de la parte apelante linda con terreno común al oeste que identifica con el ramal o continuación de un camino público que supuestamente advera el derecho de servidumbre; situación ésta que no aparece en el título del actor, no se identifica dicha franja a tenor de la pericial, debiendo añadirse que la supuesta copropiedad del terreno es incompatible con el derecho de servidumbre que paradójicamente el demandado esgrime a su favor, pues éste necesariamente recae sobre un bien de propiedad ajena, para cuya declaración y defensa cabría entablar las acciones pertinentes. Por último, debe concluirse con la sentencia apelada que si en el alegato del demandado subyace la consideración de que su parcela se halla enclavada, la constitución de una servidumbre con apoyo en el artículo 564 Código Civil exige reconvenir o presentar una nueva demanda con citación de los colindantes; acción ésta no entablada en la litis, sobre la que nada cabe resolver; todo lo cual obliga a desestimar el recurso y confirmar la apelada por sus propios fundamentos, ya que es igualmente correcta al imponer las costas de instancia al demandado vencido, con arreglo al art. 394 LEC .

CUARTO. Desestimada la impugnación, se imponen al apelante las costas causadas (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Valentín , contra la Sentencia de fecha 20/Octubre/2006, dictada en autos de J. Verbal nº 787/06 , Rolo de Sala nº 88/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Gijón , la que se CONFIRMA en su integridad con imposición de las costas causadas al Apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.