Sentencia Civil Nº 517/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 127/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00517/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 127 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a veintinueve de septiembre dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento de División Judicial de Herencia nº 834/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante DA. Erica , representada por la Procuradora Da. MARTA SANZ AMARO, y de otra, como apelados DA. Martina , POR SÍ Y EN REPRESENTACIÓN DE DA María Esther , D. Carlos , DA Ezequiel , DA Pura Y DA María Dolores , representados por la Procuradora Da. MARÍA LUISA BERMEJO GARCÍA, sobre INCLUSIÓN DE BIENES EN INVENTARIO, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA nº 834/2006 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2007 , cuyo fallo dice: "Se declara la formación de inventario de la herencia de Doña Diana y Don Onesimo , en la que se incluyen los siguientes bienes:

ACTIVO

1.- Vivienda sita en Madrid, en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 31 de Madrid, tomo NUM003 , libro NUM003 , folio NUM004 , Inscripción 2º.

2.- FINCAS RÚSTICAS en el Municipio de Hoyos de Miguel Muñoz (Avila), que constan a nombre de Don Onesimo , reseñadas en el Fundamento Sexto de esta resolución.

PASIVO

-Rentas percibidas por Doña Erica desde el año 1994 por el alquiler de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid.

Sin especial condena en costas causadas en el presente juicio verbal.

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de DA. Erica , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de septiembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.- La sentencia de 26 de septiembre de 2007 establece el inventario de bienes de la herencia de Da. Diana y D. Onesimo , en los términos reflejados en el antecedente segundo de la presente resolución. En el fundamento de derecho primero se fijan los bienes del inventario de la herencia conforme a lo solicitado por los instantes del mismo, en el fundamento de derecho segundo se reseña que citadas las partes a Junta de herederos para la formación de inventario, por la parte demandada únicamente muestra conformidad con la inclusión en el inventario del 33,33 % del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM001 de Hoyos de Miguel Muñoz (Ávila), y su disconformidad en cuanto al resto de los bienes inventariados al haber sido adjudicados por los herederos de los finados, e incluso vendido el piso de la CALLE000 a D. Domingo , habiéndose adjudicado diversas suertes el resto de los inmuebles rústicos, por lo que al existir disconformidad, se convocó a juicio verbal. En el fundamento de derecho tercero se establecen los siguientes hechos acreditados: Da. Diana falleció el 6-12-78 (documento 3), sin otorgar testamento (documento 4) siendo declarados únicos herederos universales, sus hijos, D. Matías , D. Rosendo , Da. Pura , D. Domingo , D. Ezequiel , Da Gracia y Da María Dolores , con reserva al cónyuge supérstite D. Onesimo , de la cuota legal usufructuaria (documento 5). D. Onesimo falleció el 8-12-1980 en Madrid (documento 6) otorgando testamento con fecha 29-2-1980 instituyendo herederos universales a sus siete hijos (documento 7). De los siete hijos, D. Rosendo falleció el 21 de septiembre de 1990 (documento 7) sin otorgar testamento, siendo declarados únicos herederos universales, sus hijos, Da María Esther , D. Carlos y Da Martina , con reserva al cónyuge supérstite Da Benita , de la cuota legal usufructuaria (documentos 18 y 19); D. Domingo falleció el 14 de junio de 1994, casado "in artículo mortis" el día 8 de junio de 1994 con Da. Erica (documento 21) sin otorgar testamento (documento 22) siendo declarada heredera abintestato Da. Erica . En el fundamento cuarto, y con relación a la vivienda en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, la oposición a su inclusión en el inventario se refiere al haber sido objeto de partición y adjudicación a D. Domingo , esposo de Da Erica . De la prueba practicada se acredita que la vivienda pertenecía a la sociedad de gananciales de los causantes, formando su domicilio familiar, residiendo en la misma, junto con sus padres, D. Domingo , y con posterioridad con su esposa Da Erica . La vivienda sigue perteneciendo a la masa hereditaria de los causantes, al no acreditarse que fuera adjudicada, donada, ni adquirida por D. Domingo la parte correspondiente a sus otros hermanos, sin que pueda tener valor probatorio la escritura de adjudicación de la vivienda a la viuda de D. Domingo (documento 7), pues en la misma consta las advertencias notariales de no acreditarse con documentos que justifiquen la propiedad de la vivienda. No queda acreditado que D. Domingo abonara a cada hermano su parte correspondiente a dicha vivienda, pues si bien reconocen las firmas que obran en el documento 3, alegan que en ningún momento recibieron el importe de 110.000 pesetas que en el mismo se reflejan, excepción hecha de D. Matías , que afirma lo contrario y, sin embargo, nada quiere contestar en las diligencias penales incoadas con motivo de la querella presentada por Da Hermenegilda; no es determinante el testigo (contra el que también se dirigió querella) que afirma que sí lo recibieron todos, cuando el mismo concluye que no tiene constancia de ello, pues sólo ha visto unos papeles firmados, pero no estaba presente; no existe documento público que acredite la transmisión de la vivienda; se acredita que desde el fallecimiento de D. Domingo continúa en la posesión de la vivienda Da Erica , quien la alquila y obtiene rentas desde 1996, como así afirma la misma, a razón de 40.000 pesetas los primeros años, y en los últimos años unos 750 euros/mes, no siendo entregada cantidad alguna a los herederos del esposo (interrogatorio de parte). En consecuencia, ha de incluirse en el activo la vivienda indicada y en el pasivo las rentas percibidas desde el año 1996 por el alquiler de la vivienda, que Da. Erica habrá de reintegrar a la masa hereditaria. Ha de excluirse del inventario el ajuar, al no acreditarse su existencia (fundamento quinto). En el fundamento sexto, respecto de las fincas rústicas en el municipio de Hoyos de Miguel Muñoz (Ávila) que constan en el catastro a nombre de D. Onesimo , incluyendo la de la CALLE001 nº NUM001 , a la que se refiere D. Matías , los litigantes reconocen el documento nº 14, y sus firmas, en el que se refleja la partición y adjudicación de las distintas fincas que así dispuso su padre, por lo que deben incluirse en el activo del inventario las distintas fincas rústicas que constan en el catastro a nombre de D. Onesimo , conforme al certificado emitido por el Ayuntamiento de Hoyos de Miguel Muñoz, y la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 .

2.- El recurso de apelación formulado por la representación de Da. Erica se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Violación por inaplicación del artículo 659 Código Civil , falta de inclusión de finca en la localidad de Hoyos de Miguel Muñoz. Existe conformidad entre las partes en cuanto a la necesidad de incluir en el inventario de bienes del fallecido D. Onesimo , el 33% del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM001 de Hoyos de Miguel Muñoz, por pertenecerle con carácter privativo por herencia de sus padres; sin embargo, la sentencia, por olvido, obvia la necesidad de incluir el citado inmueble en el activo, pese a estar incluido en el segundo inventario de fecha 21 de noviembre de 2006.

2.2.- Violación por inaplicación de los artículos 1058, 1057,1068 y 1073 Código Civil . Ha existido conformidad en la existencia, a la fecha del fallecimiento de los causantes, de unas fincas rústicas en Hoyos de Miguel Muñoz (Ávila), e incluso del inmueble en CALLE000 de Madrid, si bien también ha existido conformidad en cuanto a la partición y adjudicación de las fincas rústicas mediante documento privado, y la aceptación sobre la adjudicación de la vivienda en Madrid. En cuanto a la partición y adjudicación de las fincas rústicas mediante documento privado, el mismo se ha aportado por esta parte, con el desarrollo de siete suertes o hijuelas, lo que se ha reconocido en las declaraciones de todos los demandantes, y sólo se discrepa en cuanto al hecho de no haberse realizado mediante escritura pública, y acerca de dónde, cuándo y porqué se firmó el documento privado, pero no su existencia, e incluso se ha reconocido que esta "era la voluntad de su padre". En consecuencia, la partición es válida, artículo 1058 Código Civil , salvo que se hubiera instado la nulidad o, en su caso, la rescisión artículo 1073 Código Civil . E incluso, Da Pura figura en el catastro, a su instancia, como propietaria de las fincas a ella adjudicadas. En cuanto al inmueble en Madrid, no es objeto de controversia la existencia de un acuerdo entre las partes sobre el mismo, por lo que, de igual modo, se vulnera los artículos 1058 y 1073 Código Civil . Y se ha acreditado que los causantes pretendían que el piso se adjudicara a D. Domingo , esposo de mi representada, por lo que se acordó la venta a D. Domingo , y todos y cada uno firmaron el documento de venta, por el que recibían la cantidad de ciento diez mil pesetas por la venta de su parte, y a partir del documento D. Domingo , al principio, y después su esposa, han venido utilizando el inmueble sin que, en ningún momento, se hayan visto inquietados en su propiedad. La única discrepancia reside en cuanto a "si se llegó o no a recibir las cantidades pactadas", esta parte sostiene que sí se pagó, y los documentos aportados son justificantes del mismo; sin embargo, la actora sostiene que las referidas cantidades no llegaron a percibirse, y en sus declaraciones, todos ellos manifiestan que su cuñada "les debe la cantidad pactada y, toda vez que no se le ha pagado, el pacto es nulo". La sentencia, al valorar esta situación, es equivocada, y atenta contra el principio de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y legalidad (artículos 9 y 24 CE ) al proceder, de facto, a la revocación del trámite de rescisión de la partición hereditaria realizada en su día a los efectos del artículo 1073 Código Civil , a pesar de no haber sido instada por las partes y fuera de todo procedimiento a tal fin. El texto del documento por el que se entrega las cantidades no deja lugar a dudas. En consecuencia, la sentencia, a pesar de haber tenido conocimiento de los pactos de adjudicación en documentos privados, respecto de los dos bienes de la herencia, no les da validez, a pesar de no ser cuestión a dilucidar en el procedimiento verbal, por lo que la sentencia ha de ser revocada, al respecto SAP Cantabria 258/2005, recurso 329/2004 .

2.3.- Violación por inaplicación del artículo 659 del Código Civil respecto de la inclusión de rentas del inmueble no perteneciente a la masa hereditaria. Esta parte se opone a su inclusión por dos motivos; de un lado, por cuanto el bien, por acuerdo entre los herederos, salió de la masa hereditaria el 14 de febrero de 1987, hace más de 20 años, y de otro, porque difícilmente podrá incluirse tal cuestión como un "pasivo" de la herencia.

2.4.- Costas. Por lo expuesto debe desestimarse la demanda interpuesta, revocando la sentencia de instancia, por lo que procede la condena en costas de primera instancia a los demandantes, y de la segunda instancia en el supuesto de oposición al recurso.

Y con base a los citados motivos solicita se estime el recurso, se proceda a la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, dictando otra en su lugar por la que se establezcan los siguientes bienes en el inventario de la herencia pretendida: - De Da. Diana : No se ha acreditado activo alguno con lo que debe desestimarse la pretensión de la actora. -De D. Onesimo , el 33,33% del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Hoyos de Miguel Muñoz, por pertenecerle con carácter privativo por herencia de sus padres. En todo caso, debe condenarse en las costas de la primera instancia a la parte demandante, y a las de la segunda instancia en el supuesto de oposición al presente recurso.

3.-Por la representación de los instantes del procedimiento, se formula oposición al recurso y solicita su desestimación, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas al apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar, procede hacer algunas precisiones respecto al procedimiento en el que nos encontramos, cual es el procedimiento de división judicial de patrimonios regulado en los artículos 782 y ss Ley de Enjuiciamiento Civil . Y dentro del citado procedimiento se citó a las partes a la formación judicial del inventario de los bienes que puedan constituir el caudal hereditario, de acuerdo con el artículo 794 de la misma Ley al determinar que "si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario se citara a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal".

En este punto cabe indicar que el ámbito del juicio verbal se reduce a los términos expuestos y relativos a la inclusión o exclusión de los bienes del inventario, y aunque el proceso para la división de la herencia que regula la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículo 782 y siguientes, ha de situarse en el ámbito de la Jurisdicción Contenciosa, existiendo partes bien definidas, y con la posibilidad de controversia, por cuanto si no la hubiere, la partición se hubiera realizado mediante convenio, controversia que ha de seguirse por los trámites del juicio verbal, tal y como se establece tanto en el artículo 787.5, como el 794. 4 , estableciéndose, en estos casos, que el proceso concluye por sentencia que decide sobre la oposición a las operaciones divisorias; en este sentido con la anterior legislación los incidentes de exclusión de bienes se hacían a través del juicio declarativo correspondiente, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio 1994 declara: "incuestionablemente, cuando en un inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho reivindicar o pedir mera declaración de dominio. En definitiva, hacer valer su derecho, y entonces será el juicio declarativo el que colateralmente y sin paralizar la testamentaria servirá para decidir la cuestión dando lugar en su día a la partición complementaria de bienes artículo 1079 del Código Civil ", de tal forma que con la nueva legislación plasmada en la ley adjetiva para la inclusión y exclusión de bienes es el regulado en el artículo 794 de la misma y no ningún procedimiento declarativo colateral.

Ahora bien, siendo ello así dado el carácter de sumariedad de dicho proceso que no contempla cosa juzgada ni la hay en la propia resolución que aprueba las operaciones particionales, es lo cierto que el ámbito del mismo se reduce exclusivamente a la inclusión o exclusión de bienes del inventario; sin embargo, lo que no cabe en este procedimiento es hacer declaraciones que vayan mas allá y que determinen la adquisición de derechos con carácter definitivo para los intervinientes.

De esta manera, del examen de las resoluciones habidas en las Audiencias Provinciales sobre la materia (por todas Sentencia AP Madrid Sección 18ª 4 de de octubre 2006, recurso 347/2006 y Sentencia AP Madrid Sección 25ª 6 de febrero 2009, recurso 7/2008 ), puede verse que cabe en este procedimiento el contraste o contraposición de los títulos presentados, ya sean estos públicos o privados, verbales o escritos, y pueden valorarse los mismos en la forma que se estime mas oportuna, pero a los solos efectos de declarar la inclusión o exclusión de bienes.

Es decir, que el procedimiento en el que nos encontramos no es un procedimiento declarativo en donde puedan ventilarse en el mismo cuestiones de propiedad y decidirse en el mismo dichas cuestiones atribuyendo la propiedad de los derechos en favor de uno u otro contendiente, para lo que siempre tendrá a su alcance el procedimiento ordinario que corresponda en donde podrán discutirse dichas cuestiones, limitándose la cuestión en la comparecencia y posterior juicio verbal a la determinación de si dichos bienes deben integrarse en el caudal hereditario o no, pero no a hacer cuestiones declarativas acerca de la propiedad de dichos bienes, para lo que siempre tiene el procedimiento correspondiente, pues el procedimiento que estudiamos no produce cosa juzgada, ni la posterior resolución sobre la aprobación de las operaciones divisorias, dejando a salvo el derecho de los interesados para instar lo que corresponda sobre los derechos que crean ostentar sobre dichos bienes.

Al respecto, la Sentencia, ya citada, de la Sección 25ª de 6 de febrero de 2009, recurso 7/2008 señala "ha configurado el procedimiento para dilucidar las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en los procesos sobre división judicial de la herencia, como un incidente en trámite de formación de inventario, conforme se deduce del apartado 4 del artículo 794 de la LEC 1/2000 , en el que además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la sentencia que concluye el incidente. La naturaleza incidental del juicio verbal al que se remite el art. 794.4 LEC es evidente, al igual que sucede en el caso previsto en el art. 809.2 LEC , lo que determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos, como tiene ya reiterado la Sala 1ª (así, AATS, entre otros, el 8 y 31 de julio de 2003, 30 de septiembre de 2003 y 3, 10 y 24 de febrero de 2004, en recursos de queja 466/2003, 787/2003, 768/2003, 1457/2003 1457/2003 , 124/2003 y 1523/2003 1523/2003 , citados en el Auto del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 17-10-2006, rec. 1519/2003 1519/2003 )".

TERCERO: Con base a la doctrina reseñada en el anterior fundamento, procede examinar los motivos de apelación que se contraen a tres cuestiones: a) La inclusión en el inventario de bienes del fallecido D. Onesimo , respecto al 33% del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM001 de Hoyos de Miguel Muñoz, por pertenecerle con carácter privativo por herencia de sus padres; b) la exclusión del inventario de las fincas rústicas en Hoyos de Miguel Muñoz (Ávila) por cuanto ya fueron objeto de partición en entre los herederos; c) la exclusión del inventario del inmueble de CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, la oposición a su inclusión en el inventario se refiere al haber sido objeto de partición y adjudicación a D. Domingo , esposo de Da Erica , y por identidad de razón, la exclusión de las rentas.

En cuanto a la primera cuestión que se suscita no existe controversia entre las partes, por cuanto como se reseña en el fundamento de derecho primero de la sentencia objeto del procedimiento, en el inventario los instantes del procedimiento, en el activo de bienes de D. Onesimo se reseña "4.- 33,33% del inmueble sito en CALLE001 nº NUM001 de Hoyos de Miguel Muñoz (Ávila), por pertenecerle con carácter privativo por herencia de sus padres", y en el fundamento de derecho sexto "in fine" se reseña la citada vivienda, si bien, en el fallo no se hace referencia alguna a la misma, por cuanto sólo se señala en el activo, de ambos progenitores, la vivienda en Madrid y las fincas rústicas. En consecuencia, se trata de una omisión en el fallo, por lo que procede estimar el recurso, y efectuar la correspondiente inclusión en el inventario, en el activo de la herencia de D. Onesimo .

CUARTO: En cuanto a las fincas rústicas en Hoyos de Miguel Muñoz (Ávila), procede estimar el recurso, pues respecto de las mismas ha de entenderse que es de plena aplicación el artículo 1056 párrafo primero del Código Civil , o en su caso, el artículo 1058 del mismo texto legal, siempre y cuando como consta en el documento privado del folio 394 de las actuaciones (idéntico al que obra en el folio 312), respecto de las fincas rústicas, se procedió a la formación de los correspondientes lotes, con adjudicación a cada uno de los herederos, así el lote 1 a D. Rosendo , el 2 a Da Gracia , el 3 a D. Domingo , el 4 a Da María Dolores , el 5 a Da Pura , el 6 a D. Ezequiel y el 7 a D. Matías .

Y el documento indicado se corrobora y acredita por las pruebas practicadas en el acto del juicio, así D. Matías al manifestar que las fincas rústicas las adjudicó su padre y las aceptaron todos (minuto 24 de la grabación), Da Martina al manifestar que reconoce el documento y se trata de la distribución que efectuó su abuelo (minuto 43 de la grabación), D. Ezequiel reconoce su firma en el documento (minuto 49), de igual modo Da. Pura (minuto 55), Da Gracia (1:01:00), y Da María Dolores que reconoce que se le adjudicó el lote nº 4 (1:06:45 del soporte audiovisual).

En consecuencia, ya entendamos que se trata de una partición que efectuó D. Onesimo por acto "inter vivos" (artículo 1056 párrafo primero Código Civil ) que fue aceptada de manera expresa por todos los coherederos, pues las firmas de los mismos en el documento se ratifica con las pruebas practicadas, o ya se trate de una distribución efectuada por todos los coherederos, con adjudicación de los correspondientes lotes, respecto de las fincas rústicas, en todo caso, se trata de una partición extrajudicial válida y eficaz para quienes la suscriben, a los efectos del artículo 1058 Código Civil , y respecto de los bienes a los que se refiere (fincas rústicas), con los efectos del artículo 1068 Código Civil ; al menos, a los efectos del presente procedimiento, por cuanto lo concretado en el documento privado suscrito entre todos los coherederos, mientras no conste su anulación o pérdida de eficacia, debe ser respetado a la hora de determinar su inclusión o exclusión del inventario.

Por todas estas consideraciones, procede estimar el recurso, y excluir del inventario de los bienes las fincas rústicas en Hoyos de Miguel Muñoz (Ávila).

QUINTO: Las razones dadas en el anterior fundamento, nos han de llevar a la exclusión del activo de la herencia la vivienda CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, siempre y cuando respecto de la misma, como consta en los documentos de los folios 319 a 324 de las actuaciones, todos los hermanos suscriben, cada uno de ellos por separado, un documento en el que se hace constar " En el día de la fecha 14 de febrero de 1987...; te entrego las -110.000 - CIENTO DIEZ MIL - Ptas. por la parte que tenías en la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 , que nuestros padres nos dejó. También quiero que me perdones por la tardanza en el pago y darte las gracias; deciros que la casa que hoy es mia, siempre estará a tu disposición. Domingo ", y en el acto de la vista del juicio verbal D. Ezequiel reconoce la firma del documento del folio 319 de las actuaciones (minuto 48 de la grabación), Da Martina , hija de D. Rosendo , respecto del documento que obra al folio 320 de las actuaciones, manifiesta que su padre, junto con sus hermanos, llegaron a un compromiso con D. Domingo , pero su padre no recibió cantidad alguna (minuto 44); D. Matías reconoce la firma del documento que obra al folio 321 de las actuaciones, y manifiesta que su hermano le pagó la cantidad que figura en el mismo (minuto 39) y también manifiesta todos cobraron 110.000 pesetas (minuto 40:30); Da Pura reconoce la firma del documento al folio 322 de las actuaciones (minuto 54:20), Da Gracia reconoce su firma en el documento al folio 323 de las actuaciones ( 1:01:00 de la grabación) y Da María Dolores quien reconoce la firma del documento al folio 324 de las actuaciones (1:05:45 de la grabación).

Y si bien es cierto que en las declaraciones efectuadas existen contradicciones acerca de la entrega o no de la cantidad que figura en cada uno de los documentos, pues sólo reconoce haberla recibido D. Matías , controversia que también se refiere a la fecha y lugar en el que cada uno suscribió el documento, si estaban o no todos los hermanos en el acto de la firma, etc.; en todo caso, no se puede obviar que existe un principio de prueba, por el reconocimiento de la firma estampada, de un acuerdo entre los coherederos de vender su parte de la vivienda, lo que, a su vez, se incardinaría en los artículos 1058 y 1062 párrafo primero del Código Civil , es decir, existe un acuerdo de adjudicársela a D. Domingo , pagando éste a los demás la parte que le corresponde.

Máxime si tenemos en cuenta lo reseñado en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución, y que no es este procedimiento el adecuado para hacer declaraciones que determinen la adquisición de derechos con carácter definitivo para los intervinientes. A su vez, al no constar la anulación o pérdida de eficacia de los documentos privados suscritos por los coherederos, deben ser respetados a la hora de determinar su exclusión del inventario, máxime si, como en el presente caso, se presentan dudas razonables, dada la contradicción entre lo que se recoge en los documentos y lo manifestado por la mayoría de quiénes lo suscriben, por lo que es preferible optar de momento por la exclusión, ya que dentro de esta litis no cabe debatir cuestiones complejas relacionadas con el contenido, alcance y eficacia de negocios jurídicos y actos traslativos del dominio. Máxime cuando las normas procesales son de orden público y de obligado cumplimiento, (ver contenido del artículo 1 de la LEC donde se sanciona el principio de legalidad procesal), por lo que no cabe traspasar el objeto y ámbito concreto de cada procedimiento, si bien, ello no implica que las decisiones que en este concreto cauce procesal se adopten resulten inmunes a lo que en otro juicio declarativo se decida, en el que sí se podrá ejercitar acciones tendentes a declarar la nulidad de determinados negocios jurídicos, bien por considerarlos simulados o por cualquier otra causa.

Por lo tanto, procede estimar el recurso, y excluir del inventario la vivienda CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, tanto en el activo, como en el pasivo, en cuanto a las rentas, aunque, se ha de precisar, las rentas no serían pasivo de herencia, sino activo de la misma, pues las mismas se configurarían como "rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios" a los efectos del artículo 1063 Código Civil .

SEXTO: De conformidad a lo establecido en los anteriores fundamentos, procedería estimar el recurso de apelación, y por consiguiente, respecto de la herencia de Da Diana no existiría inventario, al excluirse la vivienda en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 y las rentas que la misma hubiera producido, y de igual modo, en cuanto a las fincas rústicas, de pertenecer alguna de las reseñadas en el folio 394 a la indicada Da. Diana . En cuanto a la herencia de D. Onesimo se limitaría a al activo, en cuanto al 33% del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM001 de Hoyos de Miguel Muñoz, por pertenecerle con carácter privativo por herencia de sus padres; supuesto que los demás bienes se excluyen del inventario.

SÉPTIMO: Por último, en cuanto a las costas de primera instancia, hemos de corroborar lo señalado en la sentencia apelada, fundamento de derecho sexto, por cuanto, respecto del incidente o controversia referida al inventario de la herencia, no puede derivarse que la estimación del recurso implique una desestimación de la demanda a los efectos del artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime si tenemos en cuenta las cuestiones que se suscitan y las razones que nos llevan a excluir los bienes, sobre todo el referido a la vivienda en Madrid, y la exclusión viene dada por cuanto la validez o no de la venta efectuada por los coherederos a su hermano, se deberá de dilucidar en el declarativo correspondiente, y en el mismo, ya de manera definitiva, determinar a quien corresponde la titularidad del bien inmueble, todo ello ha de conllevar el no pronunciamiento sobre costas de primera instancia.

OCTAVO: En cuanto a las costas del presente recurso, a los efectos del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación..

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DA. Erica , representada por la Procuradora Da. MARTA SANZ AMARO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 Madrid, de fecha 26 de septiembre de 2007 , debemos REVOCAR la citada resolución, y en su lugar acordar:

-No procede formar inventario de la herencia de DA Diana , al no existir activo o pasivo alguno.

-En cuanto a la herencia de D. Onesimo , EL INVENTARIO ESTARÁ CONSTITUIDO POR:

ACTIVO: El 33% del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM001 de Hoyos de Miguel Muñoz.

PASIVO: No consta.

EXCLUIR DEL INVENTARIO DE LA HERENCIA DE DA. Diana Y D. Onesimo la vivienda en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 (MADRID), ASÍ COMO LAS RENTAS, y las fincas rústicas en el municipio de Hoyos de Miguel Muñoz (Ávila).

Y sin hacer declaración sobre costas causadas, tanto de la primera instancia como las de la presente alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.