Sentencia Civil Nº 517/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 250/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 250/10

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Orihuela

Autos de Juicio Ordinario nº 312/07

SENTENCIA Nº 517/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a veinte de diciembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 312/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Promociones Euro- House 2010, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr. Escudero Galante, y como apelada la parte demandante D. Justiniano , representada por el Procurador Sr. Castaño Garcia y defendida por el Letrado Sra. Morenza Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 312/07, se dictó sentencia con fecha 10/11/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña María Luisa Minguez Valdés, en nombre y representación de D. Justiniano , contra la mercantil Promociones Eurohouse 2010, S.L., declarando la resolución del contrato de compraventa firmado entre los litigantes en fecha 25 de febrero de 2002 de a vivienda sita en Torrevieja, Residencial Los Leandros, chalet nº 69, condenado a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la demandante la cantidad de doscientos cincuenta y ocho mil setecientos treinta y tres euros con diez céntimos de euro (258.733,10 euros), más intereses legales desde a interposición de la demanda, condenando a la parte demandada al pago de todas las costas causadas en esta instancia.

Asímismo, debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Carmen Fernández Laorden, en nombre y representación de la mercantil Promociones Eurohouse 2010, S.L., absolviendo a D. Justiniano de todas las pericones efectuadas por la demandada reconvincente en su escrito de demanda reconvencional, condenando a dicha parte reconvincente al pago de as costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 250/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la confirmación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15/12/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- Funda en primer término la parte apelante su recurso en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada así como en la norma jurídica aplicable, por entender que la conclusión que alcanza resulta ilógica e inverosímil, pues de la prueba practicada no se obtienen los razonamientos al que el misma ha llegado para la emisión del fallo, y ello al considerar que la parte actora no ha cumplido con las obligaciones que le incumbían dimanantes del contrato de compraventa, siendo el importe de la venta efectivamente abonado muy inferior al precio total de venta pactado, entendiendo que igualmente incurre en error en cuanto al plazo de entrega de la vivienda, no existiendo cláusulas oscuras. Parte la mercantil apelante de que del contrato lo que realmente se desprende es que lo realmente esencial es la entrega de la vivienda 6 meses después. Entendiendo que el burofax remitido por conducto notarial para resolver el contrato tiene plenos efectos. Por otra parte considera que el juzgador de instancia incurre en error al valorar la cédula de habitabilidad, la declaración del legal representante de la demandada y las testificales practicadas, concluyendo que de tales pruebas resulta que no ha existido incumplimiento por su parte, al encontrarse la vivienda terminada en junio de 2004 y tener cédula de habitabilidad.

SEGUNDO.- La venta se perfecciona entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Así lo establece el 1.450 del Código Civil, que confirma el carácter consensual y obligacional de la compraventa. El contrato se perfecciona por el consentimiento y no requiere como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla, según dispone el artículo 1461 ( SSTS 31 de diciembre 2002 ; 5 de octubre 2005 , entre otras muchas). La consideración de que los conceptos jurídicos tienen una sustancia propia e independiente es evidente. La determinación del artículo 1445 está referida a la entrega, por lo que es necesario para la consumación del contrato, pero no para su perfección. La propiedad no se adquirirá más que cuando la cosa sea entregada, cuando se efectúe la "traditio" para ello (arts. 609 y 1095 C.c .). Las consecuencias son asimismo distintas: cuando no es posible el cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato), en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad de conformidad con el art. 1.272 , en relación con el art. 1.261.2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- (art. 1.184 CC ), en el que se da lugar a la liberación de la prestación (resolución contractual). En tal sentido, Sentencias de 10 de abril 1956 ; 30 de abril 2002 y 21 de abril de 2006 . La resolución del contrato, que es lo que declara la sentencia, supone por tanto la existencia de un contrato válido y eficaz, que es lo que sucedió en este caso en el que la controversia no se ha planteado en el ámbito de la nulidad contractual, sino en el de la resolución, dando por supuesto ambas partes, como no podía ser de otra forma, que la compraventa se perfeccionó por la concurrencia de los requisitos establecidos para ello, entre ellos, el de la cosa que constituyó su objeto.

La siguiente cuestión a analizar es, si efectivamente el requerimiento previo de pago del precio con expresión de la voluntad resolutoria, si no se pagase en el plazo indicado, remitido por burofax por la mercantil demandante al demandado (posibilidad admitida por reiterada jurisprudencia, entre otras STS de 18.4.97 , 28.1.99 , 3.12.04 ) reúne o no los requisitos formales que recoge el art. 1504 del CC , con las matizaciones que jurisprudencialmente se vienen exigiendo.

Al efecto debemos traer a colación la STS de 19.11.09 al disponer que " Sobre el 1504 del CC "Hay que destacar que la parte que puede exigir la resolución es únicamente la que ha cumplido su obligación o está dispuesto a cumplirla, es decir, el sujeto "cumplidor" y no puede pretender la resolución si no ha cumplido su recíproca obligación y así lo ha reiterado la jurisprudencia, como presupuesto básico de los artículos 1124 y 1504 : sentencias de 20 de junio de 1990 , 15 de julio de 1991 , 25 de noviembre de 1991 , 30 de noviembre de 1992 , 15 de julio de 1999 , 29 de enero de 2000 , 14 de marzo de 2003 . " Así como la STS de 17.7.09 al señalar que con carácter general las siguientes precisiones " Primera. Al presente caso es aplicable el artículo 1124 del Código civil en relación con el cumplimiento de la obligación del vendedor que contempla el artículo 1461 , con respecto a la entidad demandada, vendedora de los apartamentos. Y se aplica el artículo 1504 , como resolución aplicable a la compraventa de inmuebles, tanto como especialidad de la resolución por incumplimiento que prevé el artículo 1124 (que destaca la sentencia de 20 de julio 2000 ) como en el caso de que se hubiera previsto la condición resolutoria de falta de pago del precio: es la posición de esta entidad vendedora. Segunda. La especialidad que establece el artículo 1504 es que para la resolución por falta de pago del precio es preciso que el deudor haya sido requerido judicial o notarialmente (lo que destaca especialmente la sentencia de 4 de julio de 2005 ), requerimiento que es una declaración de carácter receptivo ( sentencia de 28 de septiembre de 2001 ), consistente en la notificación de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato ( sentencia de 18 de octubre de 2004 ). El texto legal se refiere al requerimiento judicial o notarial, pero esta Sala entiende, como ha hecho otras veces (por ejemplo, aceptando el aval bancario como consignación en el retracto) en aplicación al caso de la realidad social que impone el artículo 3 .1 del Código civil para la interpretación de las leyes (que desarrolla la sentencia de 26 de febrero de 2004 ), que el requerimiento puede ser por medios distintos fehacientes, como es el telegrama ó el burofax, lo que no es más que una interpretación extensiva de aquel precepto. Tercera . La resolución se produce por el requerimiento y se habrá de acudir a la vía judicial cuando el incumplidor lo desatiende y no se allana al mismo ( sentencia de 7 de noviembre de 1996 ). Por tanto, si las partes no están conformes con la resolución, esencialmente si la parte compradora se opone a ella, será preciso acudir al proceso y la sentencia no constituye la resolución, sino declara la ya operada ( sentencia de 29 de abril de 1998 ), con efecto retroactivo ( sentencia de 15 de julio de 2003 ). Cuarta. De lo dicho se desprende que la resolución debe ser pedida en el proceso, en la demanda o en la reconvención; no es una simple excepción que, como la nulidad, enerva la acción de cumplimiento que ejercita la parte actora. " Y sigue señalando la referida sentencia " como se ha dicho en el fundamento anterior, es eficaz el requerimiento hecho en forma fehaciente aunque no sea judicial o notarial. En el presente caso, se ha hecho por telegrama e incluso se ha contestado notarialmente. Por tanto, tiene razón el recurrente en el sentido de que el requerimiento ha sido hecho válida y eficazmente. Distinto es el tema, también expuesto, de que aunque el requerimiento sea correcto, la parte compradora no ha aceptado la resolución y, no habiendo acuerdo sobre ella, tan solo la sentencia dictada en el correspondiente proceso, puede declararla; lo cual no se ha pedido por la vendedora demandada que no lo ha interesado en reconvención, ejercitando la correspondiente acción resolutoria ."

Siendo dicha doctrina mantenida por esta misma Sala en Sentencia de fecha 27.9.07 de la que fue Ponente el Sr. Salvatierra, y en la que se atribuye plena validez al requerimiento remitido por burofax al efectivo domicilio o lugar donde efectivamente se encuentra el demandado.

En consecuencia, admitida la remisión del requerimiento por burofax, la segunda cuestión que se nos plantea es la naturaleza recepticia del mismo por el comprador, cuestión esta que también viene exigiendo la jurisprudencia, al señalar que el requerimiento es una declaración de carácter receptivo ( sentencia de 28 de septiembre de 2001 ), tal carácter recepticio impone que el citado requerimiento llegue a conocimiento del requerido, bastando con ello, aun cuando voluntariamente no toma conocimiento de su contenido ( STS de 3.4.07 ). En el presente caso, el burofax no fue entregado.

No obstante, como ya se dicho, como recoge la STS de 19.11.09 , relativa al art. 1504 del CC " Hay que destacar que la parte que puede exigir la resolución es únicamente la que ha cumplido su obligación o está dispuesto a cumplirla, es decir, el sujeto "cumplidor" y no puede pretender la resolución si no ha cumplido su recíproca obligación y así lo ha reiterado la jurisprudencia, como presupuesto básico de los artículos 1124 y 1504 : sentencias de 20 de junio de 1990 , 15 de julio de 1991 , 25 de noviembre de 1991 , 30 de noviembre de 1992 , 15 de julio de 1999 , 29 de enero de 2000 , 14 de marzo de 2003 ."

TERCERO .- Sin embargo como claramente expone el juzgador en la resolución de instancia, no es la valoración del requerimiento de resolución efectuado por la mercantil demandada la ratio decidendi de la estimación de la demanda, sino el incumplimiento en que incurre la mercantil demandada respecto de la entrega del objeto de la compraventa en el plazo pactado. Niega seguidamente la mercantil apelante que no se hayan cumplido los plazos de entrega, puesto que las obras finalizaron en plazo, y se obtuvo la cédula de habitabilidad en el mes de febrero de 2004 y por tanto dentro del plazo de prórroga pactado, entendiendo que desde dichas fechas fue el comprador requerido de pago no haciéndolo efectivo, sin que el hecho de que el requerimiento de resolución efectuado el 24 de septiembre constituya un retraso en la entrega determinante de un incumplimiento, al no haberse fijado el cumplimiento del plazo como requisito esencial del contrato.

En cuanto a la esencialidad del plazo, en nuestra doctrina jurisprudencial rige el principio de conservación del contrato, de tal forma que un mero retraso en la entrega no es causa determinante de la resolución del mismo ( STS de 23.1.96 y 10.6.96 ), salvo que expresamente se hubiere pactado su esencialidad, esto es, la posibilidad de que el comprador pudiere apartarse del contrato (mediante el pacto de condición resolutoria por tal motivo) o que sin el cumplimiento de dicho plazo el contrato resultase ineficaz para la parte compradora, o de tal trascendencia que le resultase sumamente oneroso su mantenimiento; de tal forma que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( STS de 11.1.82 , 7.3.83 y 18.10.93 ), debiendo dicho incumplimiento ser grave ( STS de 13.5.04 ). Así la STS de 7 de marzo de 2008 al afirmar que " esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc .)".

Por su parte la STS de 17 de diciembre de 2008 al señalar que " debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL , que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ;

b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aun era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida .".

Doctrina que recoge igualmente la STS de 12 de marzo de 2009 , anteriormente citada, así como la de 25 de junio de 2009 al señalar que " Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras ."

Por otra parte la STS de 12 de marzo de 2009 recogía que " a la parte vendedora le faltaban por aportar en el momento de suscribir la escritura pública siete de los documentos que resultan preceptivos y también se ajusta a la realidad que la promotora-vendedora no había obtenido en dicha fecha las preceptivas licencias de primera ocupación o utilización, licencia de apertura de garaje y licencia de rebaje del bordillo y refuerzo de la acera, pero ello no significa que fueran necesarios para que la vivienda y el trastero sirvieran para el fin a que se destinan...", reitera que " se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso; sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador .".

En el presente caso no consta pacto que determine la esencialidad del plazo, como causa determinante de la resolución del contrato, pues el mero hecho de fijar una fecha de entrega de la vivienda y una prórroga de la misma, no constituyen requisitos suficientes para determinar esa esencialidad; cuestión distinta es si efectivamente el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, puede afectar a la entrega del objeto de la compraventa de forma que llegue a constituir un incumplimiento de tal naturaleza que permita la resolución contractual, al quedar frustrado el contrato.

Al efecto es de señalar que la SAP de Burgos de 2 de diciembre de 2009 , tras recoger diversa doctrina, concluye que " Recapitulando lo expuesto hemos de afirmar que la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida comprende la entrega física del inmueble con la correspondiente licencia de primera ocupación. Ello supone, junto a lo ya indicado, que en nuestro caso a la fecha del ejercicio de la facultad resolutoria, no solamente la vivienda no estaba concluida, sino que tampoco estaba en condiciones de ser entregada, pues ni se tenía la licencia de ocupación, ni era inminente su obtención, ya que de hecho no se concede hasta Agosto de 2008.

La falta de licencia acarrea importantes consecuencias analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 abril 2008 cuyo fundamento se transcribe por la claridad de su exposición y manifiesta: "Se ha de decir al respecto que, a los efectos civiles, la entrega de un inmueble sin dicha licencia es causa de resolución por incumplimiento contractual (ex. Art. 1.124 del Código Civil ) de todos aquellos contratos por lo que se transmita el dominio de la vivienda. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en este sentido ( SS. TS. 22 dic. 1993 ; 11 dic. 1995 ; 9 mayo 1996 ; 3 jun. 2003 , etc. etc.). A este respecto, el hecho de que sea una licencia que concede el Ayuntamiento no significa que su falta de obtención no sea imputable al vendedor (...). El resultado es que se ha transmitido la propiedad, pero el vendedor ha incumplido de forma esencial el contrato una vez superado el plazo para la entrega efectiva sin haber obtenido dicho permiso, por lo que el comprador puede resolver la restitución de las cantidades ya entregadas e indemnización de daños y perjuicios. Nótese que a diferencia de la tardanza en la entrega material del inmueble (habitual y a menudo prevista mediante cláusulas penales o reparable mediante las oportunas indemnizaciones por demora) la no solicitud de licencia de Primera Ocupación o su no consecución una vez terminada la obra determina siempre la posibilidad de resolver el contrato con independencia de la gravedad del retraso ".

Y la SAP de Alicante de 18 de marzo de 2010 insiste en que " Lo esencial para resolver el recurso, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de la entrega efectiva de la vivienda, que obliga a la compradora a pagar el precio pactado. Como ya dijera el TS en la S 30 Nov. 1984 , «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». La Cédula de Habitabilidad, certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica ( TS S 30 Sep. 1987 ) pues como dice la STS de 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TS S 22 Dic. 1993 , indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad ; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 Código Civil art.1091 art.1096 art.1101 art.1256 art.1258 y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna...y como la vendedora demandada no hizo entrega efectiva de la misma a la compradora, pues así consta en autos concedida con fecha 15 de abril de 2008, fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, y por tanto posterior al plazo pactado en la cláusula Sexta del contrato. Por ello, con independencia que otros propietarios hayan escriturado en fecha 6 de junio de 2007 , ello no puede vincular a la actora, que no está obligada a recibir el inmueble, como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, sin la licencia de habitabilidad...En consecuencia, la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que para ella se derivaban del contrato de compraventa, contrato que no solo obliga al vendedor a la entrega del bien que tiene por objeto, obligación principal según el art. 1.445 Código Civil , sino a entregarlo en las condiciones precisas para que pueda dársele el uso a que normalmente se destine (dispone el art. 1.258 Código Civil que los contratos obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, "sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sena conformes a la buena fe, al uso y a la ley"). Desde esta perspectiva, la entrega de una vivienda o local sin las preceptivas autorizaciones administrativas no supone un cumplimiento correcto y adecuado de la prestación, aunque otros propietarios hayan escriturado antes de la tenencia de la cédula de habitabilidad, actuación que no obliga ni vincula a la actora. En definitiva acreditado el cumplimiento por la actora y probado el incumplimiento de la vendedora nos lleva a mantener la conclusión del juzgador de instancia en cuanto que la compradora está facultada para pedir la resolución del contrato, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas .".

CUARTO.- Las licencias de primera ocupación, como se recoge en el Preámbulo y en el art 32 de la Ley 3/2004 de 30 de junio, de la Generalitat Valenciana, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE), la licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley , ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado, y tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación. De tal forma que la licencia municipal de ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios. Constituye pues un punto de encuentro entre el proyecto y las modificaciones del mismo, aprobadas en su caso la obra ejecutada y el uso o destino final de la edificación, con la debida observancia de la normativa concurrente que es de aplicación para cada caso en concreto. Siendo la misma obligatoria. El art. 34 de la mencionada Ley fija el procedimiento y plazos de la referida licencia al señalar en su apartado primero que " Para la obtención de la primera licencia de ocupación, el promotor estará obligado a solicitarla al ayuntamiento, a cuyo efecto deberá aportar, necesariamente, el acta de recepción de la obra junto con el certificado final de obra. " Y en su apartado cuarto señala que " La comprobación del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de ocupación, ya sea en primera o posteriores ocupaciones corresponderá a los servicios técnicos municipales ." Indicando seguidamente que "5. El plazo para conceder la licencia de ocupación será de tres meses a contar desde la presentación de la solicitud. "

QUINTO. - Resulta acreditado que efectivamente se fijó como fecha prevista para la escrituración y entrega de la vivienda el 31 de diciembre de 2003, si bien se pacto una prórroga a favor de la vendedora de 6 meses (cláusula segunda y séptima del contrato), es cierto que la cláusula séptima del citado contrato no es clara, y que la oscuridad como resulta de lo dispuesto en el art. 1288 no puede favorecer a la parte que lo provoca u ocasiona la oscuridad, cuando en el presente caso el contrato de compraventa suscrito fue redactado por la vendedora, tratándose de un contrato modelo que suelen utilizar, como así declaró en el acto de juicio el administrador de la mercantil. Pero es que aun en el supuesto de que efectivamente la prórroga fuese referida a la entrega de la vivienda (entrega de llaves), lo cierto es que del resto de la prueba practicada tampoco resulta que a la fecha de finalización de tal prórroga, la vivienda estuviese terminada.

No se puede olvidar que en el presente caso, el objeto de la compraventa lo constituía no solo la vivienda en los términos recogidos en el contrato privado suscrito con fecha 25 de febrero de 2002, vivienda nº 69 modelo chalet, fase IV del Residencial Los Leandros, con una superficie aproximada de 117'73 m2 construidos (3 dormitorios, salón, cocina, galería, 1 baño, 1 aseo, terraza, jardín y solarium), sino también lo contenido en el anexo a dicho contrato de compraventa con fecha 16 de octubre de 2002, exactamente: construcción de planta sótano para garajes, construcción de planta intermedia cuyo uso lo determinará el cliente una vez se haya procedido a la entrega de la vivienda y piscina en la planta primera, según plano adjunto. Siendo expedida cédula de habitabilidad por el Ayuntamiento de Torrevieja respecto de la vivienda nº 69 respecto de una superficie útil de 77'87 m2. Mientras que según escritura de compraventa de 30 de octubre de 2006, por el que la demandada vende a un tercero la referida vivienda, se hace constar en su descripción, que tiene una superficie construida en su planta sótano dos de 133'77 m2; en planta sótano uno, 130'71 m2 y superficie en planta baja computando porche cubierto al 50% de 55'77 m2 y útil de 36'43 m2 y en planta primera de 55'84 m2 y útil de 41'44 m2, computando porche cubierto al 50%. Siendo expedido el certificado final de dicha vivienda, por los técnicos actuantes en la misma, el día 5 de enero de 2006, haciendo constar que la edificación fue terminada conforme al proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrolla con fecha 30 de diciembre de 2005; así resulta de la documental aportada por la propia parte demandada apelante a solicitud de la parte actora.

Resulta por tanto evidente que a la fecha de expedición de la referida cédula de habitabilidad, que la parte apelante pretende hacer valer a los efectos de acreditar que la vivienda se encontraba terminada en plazo, no puede producir el efecto pretendido, pues como es de ver y así resulta del certificado final de obra, la edificación en cuestión y en los términos que fueron pactados, no finalizó hasta diciembre de 2005, por tanto ni a la fecha de finalización de la prórroga ni al tiempo en que se efectuó el requerimiento de resolución por parte de la vendedora, la vivienda ejecutada en los términos pactados estaba terminada ni en disposición de ser entregada al comprador. Así viene igualmente ratificado por la testifical de D. Terry Foster, quien declaró que no tenía interés en el pleito, pese a ser amigo del demandante y que en julio de 2004 acompañó al demandante a la vivienda y esta no estaba terminada, encontrándose pendiente de realizar la cubierta y finalizar los sótanos. Sin que el que la demandada pretendiese la tacha del citado testigo, desvirtúe tal declaración, al haber sido rechazada de plano dicha cuestión por el juzgador de instancia y no recurrida por el interesado, ni realizar consideración alguna al respecto. Alcanzando la misma conclusión de las declaraciones del testigo Sr. Andrés , por cuanto que si bien manifestó que no recordaba exactamente si la vivienda estaba totalmente finalizada en septiembre de 2004, si recordaba que habían problemas con la entrega porque esta no estaba terminada y no se ajustaba a los acuerdos pactados y que existían problemas de finalización por ilegales urbanísticos y arquitectónicos, existiendo discrepancias entre contrato-planos y cosa a entregar. Resultando sorprendente que los testigos que declararon y que eran empleados de la mercantil vendedora, habiendo ostentado cargos de administrador y apoderado no recordasen nada sobre la fecha de terminación de las obras; es mas el propio representante de la mercantil demandada en prueba de interrogatorio declaró que creía que cuando se solicitó la cédula de habitabilidad la casa no estaba terminada con la reforma pactada, lo que viene a verificar que la vivienda se finalizó en los términos pactados en la fecha que figura en la certificación de los técnicos y no al tiempo de la expedición de la cédula de habitabilidad, de ahí que la vendedora no estuviese en disposición de entregar el objeto de la compraventa ni durante el año 2004, como pretende, ni al tiempo del requerimiento de resolución, ni tan siquiera un año después, quedando por tanto frustrado el contrato. Por lo que valorada la testifical practicada conforme a las reglas de la sana critica (art. 367 LEC ), en relación con la documental citada, se ha de concluir que esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia, cuyas razonadas y razonables conclusiones hacemos nuestras, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal.

El retraso en el tiempo, en el presente caso, constituye un grave incumplimiento del vendedor, pues no resulta procedente la venta de una vivienda que no se encuentre debidamente terminada y legalizada, para evitar la inseguridad de los adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora, que incluso pudiera determinar la demolición de la vivienda, sin que los compradores se puedan ver compelidos a sufrir los riesgos derivados de las vicisitudes urbanísticas y administrativas que puedan afectar a las viviendas que deben adquirir desde luego en plenas condiciones de legalidad, salvo que fuesen conocedores de impedimentos urbanísticos o legales al tiempo de la suscripción del contrato. Por lo que ni en la fecha de entrega pactada, ni en los meses siguientes, la apelante se encontraba en disposición de hacer entrega íntegra del objeto del contrato, incumpliendo con ello una de las obligaciones esenciales que le son atribuibles.

Lo expuesto conlleva que haya de ser íntegramente desestimado el recurso de apelación con imposición de las costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , al haber sido desestimadas sus pretensiones.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 10 de noviembre de 2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.