Sentencia Civil Nº 517/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 592/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00517/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN000

N.I.G.: 10037 41 1 2010 0006971

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000592 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000140 /2010

RECURRENTE : HORMIGONES Y ARIDOS OLLETA SA.

Procurador/a : CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Letrado/a : JAVIER CERVANTES JIMENEZ

RECURRIDO/A : Carlos Jesús

Procurador/a : ANTONIO CRESPO CANDELA

Letrado/a : JOSE VIÑUELAS ZAHINOS

S E N T E N C I A NÚM. 517/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 592/10 =

Autos núm. 140/10 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cáceres y de lo Mercantil =

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En la Ciudad de Cáceres a veinte de diciembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 140/10, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cáceres y de lo Mercantil , siendo parte apelante, la demandada HORMIGONES Y ARIDOS OLLETA, S.A., representado tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López y defendido por el Letrado Sr. Cervantes Jiménez; y como parte apelada, el demandante, DON Carlos Jesús representado tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela y defendida por el Letrado Sr. Viñuelas Zahinos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres y de lo Mercantil, en los autos de Juicio Ordinario núm. 140/10, con fecha 23 de Julio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Antonio Crespo Candela en nombre de Carlos Jesús contra Hormigones y Áridos Olleta S.A., representada por el Procurador Carlos Alejo Leal López y en consecuencia declaro la disolución de la sociedad mencionada ( Inscrita en el Registro Mercantil de Cáceres, al Tomo 326 general de sociedades, libro 154, folio 135, hoja CC-2652e, el cese de sus administradores y el nombramiento de un liquidador entre los economistas-auditores existentes en las listas de este juzgado, con imposición de costas a la parte demandada. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la interposición del recurso de apelación de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la recurrente, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a la parte apelada para que en el plazo de diez días presentara ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del apelado y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Personada la parte apelante y la parte apelada en esta alzada, se dictó Auto de fecha 29 de noviembre de 2010 admitiendo la documental aportada por la Hormigones y Aridos Olleta S.A., sin necesidad de celebración de vista, seguidamente se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 15 de diciembre de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la disolución de la sociedad HORMIGONES Y ÁRIDOS OLLETA, S.A. por paralización de los órganos sociales de manera que resulta imposible su funcionamiento, se alza dicha entidad demandada reiterando la excepción de cosa juzgada que invocó en su contestación a la demanda y fue desestimada en la instancia, ya que no han quedado acreditados en autos hechos posteriores, y la situación de la sociedad es idéntica a la existente en el año 2008, continuando la mercantil su funcionamiento con los problemas propios de su naturaleza y las divergencias que existían antes y ahora entre los socios que habrán de solventarse por los cauces legales.

En segundo lugar, se alega que la resolución ha incurrido en error en la valoración de la prueba, ya que no concurre la causa de disolución invocada en la demanda, pues la existencia de problemas personales y enemistades entre las partes que no afectan al funcionamiento normal de la sociedad en el tráfico mercantil.

SEGUNDO.- La sentencia desestima la excepción de cosa juzgada al considerar el juzgador que los hechos alegados en el presente procedimiento son nuevos y no fueron cubiertos por la sentencia dictada en el anterior procedimiento instado por Don Isaac para la disolución de la sociedad.

El capital social de la entidad HORMIGONES Y ÁRIDOS OLLETA, S.A. pertenece a dos socios al cincuenta por ciento, Don Isaac y Don Carlos Jesús , siendo ambos administradores solidarios de la misma. El anterior procedimiento en el que se instaba la disolución de la sociedad, se planteó por Don Isaac y se basaba en la misma causa de disolución que ahora se invoca, la paralización de los órganos sociales de manera que resulta imposible su funcionamiento, y se fundamentaba la demanda en el hecho de que en la Junta General celebrada el día 8 de abril de 2008 no pudo lograrse un acuerdo en relación a los asuntos comprendidos en los puntos segundo y cuarto, esto es, la ratificación del nombramiento de apoderado con amplios poderes ni el acuerdo de disolución. En el mismo se dictó sentencia desestimatoria que fue confirmada por esta Sala.

La demanda presentada en este procedimiento se fundamenta en la existencia de múltiples y graves discrepancias entre los administradores de la sociedad, que trascienden al funcionamiento del resto de empresas del grupo y a la relación con los trabajadores, de manera que resulta imposible la gestión de la sociedad. Por tanto, la fundamentación fáctica es diferente en ambos procedimientos y la situación ha cambiado o se ha agravado respecto de la que se ponía de manifiesto en el anterior. Ya no se trata de la falta de acuerdo respecto de alguno de los puntos del orden del día de una concreta Junta General, sino que se trata de la falta de acuerdo y coordinación de los actos de gestión realizados por los dos administradores solidarios.

La jurisprudencia es muy reiterada al establecer los requisitos precisos para que pueda apreciarse la concurrencia de cosa juzgada, así, SSTS de 9 de febrero de 2007 , 21 de julio de 1998 , 2 de julio de 2002 y 20 de mayo de 2003 . En la sentencia de 31 de diciembre de 1998 , se dice que: «es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total ( SS de 18 de abril de 1959 , 21 de julio de 1988 , 3 de abril de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 31 de marzo de 1992 , y 27 de noviembre de 1993 , entre otras). En el presente caso, la identidad subjetiva y real son claras: se trata de las mismas partes sobre la misma pretensión. La cuestión surge acerca de la causa petendi, que, como recuerda la misma sentencia: «Doctrinalmente y con acierto se ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son a) un determinado "factum" y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsanen los hechos».

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que no existe identidad de causa de pedir entre los dos procedimientos que se comparan, planteados entre las mismas partes procesales, si bien cambiando su posición, con el mismo objeto, la disolución de la sociedad por paralización del funcionamiento de los órganos sociales, pero basándose la acción ejercitada en distintos hechos. Por ello, debe desestimarse la excepción de cosa juzgada.

TERCERO.- Sostiene la apelante que, como ya se afirmó en el procedimiento anterior, la existencia de discrepancias entre los socios de una sociedad, no determina necesariamente la paralización de los órganos sociales. Así, en la sentencia de fecha 20 de abril de 2009 se establecía que quedaba acreditado el correcto funcionamiento de la sociedad realizando actividades como el pago del impuesto de sociedades, suscripción de pólizas con bancos, etc, teniendo importantes facturaciones.

La jurisprudencia ha señalado en relación la causa de disolución invocada que debe ser interpretada de forma restrictiva, de manera que la paralización de los órganos sociales sea grave y acentuada, siendo imposible su funcionamiento. Esto es, se trata de una situación mantenida en el tiempo y que revele la imposibilidad de obtener acuerdos en juntas válidamente constituidas por la existencia de un empate sistemático en todas las votaciones. La STS de 4 de noviembre de 2000 dice que "la paralización contemplada en el art. 260.3 LSA como causa de disolución no puede entenderse solamente como inerte pasividad o silencio absoluto de los órganos de la sociedad, según parece proponer la recurrente, sino que necesariamente ha de comprender también los casos de bloqueo efectivo en que, aun celebrándose formalmente reuniones del Consejo de Administración y convocándose juntas generales, no pueden lograrse acuerdos o los adoptados no se ejecutan, de modo que, como dice el precepto, resulte imposible el funcionamiento de la sociedad, no debiendo olvidarse al respecto que el apartado 5 del citado art. 262 es bien demostrativo del rigor legal con los supuestos de disolución de las sociedades cuando hace incurrir en responsabilidad a los administradores que no actúen diligentemente". Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 21 de julio de 2001 en la aplicación del mismo supuesto de disolución previsto en el artículo 260.3 LSA que "se halla justificada la disolución tanto si es la junta general como órgano supremo y soberano de formación y expresión de la voluntad común de los socios, y la que deja de cumplir sus funciones, como si no se pueden desarrollar las relaciones de la sociedad con los terceros ni llevar a cabo la ejecución de las directrices marcadas por dicho órgano supremo mediante la cotidiana gestión de los negocios y actividades sociales por paralización del funcionamiento del órgano administrativo o Consejo de Administración. No obstante, no podemos dejar de señalar que cualquiera que sea el órgano - afectado por el estancamiento o paralización, indudablemente ello no dejará de tener reflejo en el funcionamiento del otro órgano dada las relaciones e interdependencia mutua existente entre los mismos".

Teniendo en cuenta todo lo anterior, esto es, que el hecho de que existan discrepancias entre los socios o administradores de una sociedad no determina por sí solo la concurrencia de la causa de disolución invocada en la demanda, y que la misma debe interpretarse restrictivamente, en virtud del principio favor societatis, deben valorarse las circunstancias que concurren en el presente caso.

CUARTO.- Los hechos en los que se fundamenta la demanda, revelan la existencia de graves discrepancias entre los administradores solidarios de la sociedad, que dificultan o impiden el ejercicio del objeto social. Así, el cargo de recibos por parte de una empresa del grupo y devolución sistemática por otra. CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA, S.A. ha girado a HORMIGONES Y ÁRIDOS OLLETA, S.A. en un periodo comprendido entre el 24-10-2008 hasta el mes de febrero de 2009, un total de 18 recibos, todos ellos devueltos, transmitiendo una imagen de absoluto descontrol a las entidades financieras donde se domiciliaban, que no podían entender cómo empresas del mismo grupo giraban recibos que sistemáticamente se devolvían. Las discrepancias entre los administradores venían generadas porque uno de ellos quería aliviar la situación de tesorería de una de las empresas y el otro no estaba de acuerdo. La interposición de demandas por reclamación de cantidad entre empresas del grupo. La presentación duplicada de liquidaciones de impuestos, por cada uno de los administradores que han presentado dos liquidaciones diferentes del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a la sociedad INVERSIONES PATRIMONIALES OLDEEX, S.L. en el 4º trimestre de 2008 (enero 2009), modelo resumen anual (enero 2009) y 2º trimestre de 2009 (julio de 2009). Estas liquidaciones ofrecen resultados distintos, duplicándose pagos. Los conflictos con los trabajadores del grupo, de manera que existen enfrentamientos entre los trabajadores que dificultan el desenvolvimiento de la actividad. Además, son continuos los requerimientos escritos a los trabajadores que no caen en el ámbito de confianza de alguno de los administradores, exigiéndoles información tan exhaustiva que, el facilitarla supondría desatender sus funciones. La retirada por los administradores de documentación del domicilio social de la empresa y acusaciones cruzadas de ocultación de información. La oposición por un administrador a operaciones bancarias realizadas por el otro, comunicación de las diferencias a las entidades financieras afectadas y anuncio del ejercicio de la acción social de responsabilidad. La retirada por Don Isaac de los títulos aportados a la sociedad para la realización de los servicios públicos de transporte. La solicitud de nombramiento de auditor por parte de uno de los administradores y la oposición del otro, la falta de formulación de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009 y las diligencias previas que se tramitan por la actuación de los administradores y sus familiares.

Considera el apelante que todas las circunstancias expuestas en la demanda ponen de manifiesto la existencia de problemas personales y enemistades entre las partes que no afectan al funcionamiento normal de la sociedad en el tráfico mercantil. Prueba de ello son los estados financieros, los beneficios obtenidos en los últimos ejercicios fiscales, el cumplimiento de obligaciones con la Seguridad Social y Hacienda, pago de nómina a los trabajadores, relaciones comerciales con terceros, etc. El demandante pretende disolver la sociedad para continuar la misma actividad a través de otra empresa de su propiedad, aprovechando la sinergia empresarial, el fondo de comercio-clientela, las relaciones con las administraciones públicas, y demás activos inmateriales de la sociedad en funcionamiento.

Lo primero que debe destacarse es que en el presente procedimiento no se ha planteado la paralización de la Junta General, de manera que no puedan adoptarse los acuerdos oportunos dentro de su ámbito de competencia, pues el hecho de que no se hayan elaborado las cuentas anuales es atribuible al órgano de administración que debe presentarlas a la Junta General. No consta acreditado que las cuentas se hayan practicado y que se haya convocado Junta General para su aprobación, sin que haya podido adoptarse dicho acuerdo por discrepancias entre los socios. Todas las circunstancias en las que se fundamenta la demanda se refieren a las dificultades de gestión de la sociedad, esto es, a los desacuerdos y actuaciones contradictorias de los administradores solidarios. Y si bien, en otro tipo de sociedad, estas diferencias podrían solucionarse con el nombramiento de nuevos administradores o con la modificación de la estructura del órgano de administración, en la presente no puede hacerse ya que está formada por dos socios que son titulares del cincuenta por ciento del capital social cada uno de ellos, y a la vez, son los administradores solidarios, esto es, contribuyen con su actitud y decisiones a la situación que atraviesa la gestión social.

Además, la existencia de discrepancias y de conflictos no se niega por la apelante y resulta acreditada por la prueba documental aportada al procedimiento. Incluso la afirmaba en el procedimiento anterior, instado por dicha parte basado en la existencia de discrepancias entre los socios puestas de manifiesto en la falta de acuerdos en una concreta Junta General.

Como sostiene la parte contraria, el hecho de que la empresa continúe en funcionamiento es fruto de la propia inercia y tiene fecha de caducidad, ya que sin cuentas anuales depositadas las entidades financieras no renovarán las pólizas próximas a vencer; la clasificación administrativa indispensable para la participación en concursos y subastas de obras públicas exige para su renovación la presentación de las cuentas anuales depositadas; tampoco puede optarse a obras de entidad porque ello exige la realización de inversiones impensables en un clima de enfrentamiento, inversiones que habría de decidir el órgano de administración.

De las alegaciones de las partes y de lo actuado en el procedimiento se desprende la imposibilidad de que la sociedad pueda continuar su actividad en la situación en que se encuentra el órgano de administración, dado que, ante la falta de acuerdo de sus miembros y por su carácter solidario, cada uno de ellos está adoptando de forma individual los acuerdos que le parecen oportunos, siendo incluso contradictorios, y sin tener en cuenta el interés social y el fin social que constituye el objeto y la razón de ser de la sociedad. De la actitud de ambos se puede deducir la imposibilidad de que se elaboren y puedan aprobar las cuentas anuales pues ya existen discrepancias en cuanto al nombramiento del auditor, y en dichos documentos debería reflejarse la situación patrimonial de la sociedad y la gestión realizada de forma individual por cada uno de ellos. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la sociedad HORMIGONES Y ÁRIDOS OLLETA, S.A., contra la sentencia número 103/10 de fecha 23 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 y Mercantil de Cáceres , en autos número 140/10 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.