Sentencia Civil Nº 517/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 383/2009 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00517/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100401

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195 /2007

RECURRENTE : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE LOGROÑO, Nazario

Procurador/a : HECTOR SALAZAR OTERO

Letrado/a : ANTONIO PEREZ ANDRES

RECURRIDO/A : CONSTRUCCIONES HILARIO LAJOS S.A, PROMOCIONES GALAMI S.L. , Isidoro

Procurador/a : MONICA NORTE SAINZ

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº 517 DE 2010

Ilmos. Sres.

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a veintinueve de diciembre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 195/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo Nº 383/2009, en los que aparecen como parte apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE LOGROÑO, representada por el procurador D. HECTOR SALAZAR OTERO y asistido por el letrado D. ANTONIO PEREZ ANDRES

Y D. Nazario , representado por la Procuradora Dª MARIA CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA OYON y asistido por el letrado D. ANGEL LOR FERNANDEZ y como apelado , CONSTRUCCIONES HILARIO LAJOS S.A. y PROMOCIONES GALAMI S.L., representados por la procuradora Dª MONICA NORTE SAINZ, y D. Isidoro , representado por la procuradora Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 25 de marzo de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: " QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Salazar Otero, en nombre y representación de de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 no NUM000 - NUM001 de Logroño, contra la mercantil Construcciones Hilario Lajos SA. Y contra Promociones Galami S.L., ambas representadas por la procuradora Sra Norte Sainz, contra D. Nazario , representado por la Procuradora Sra Fernández-Torija Oyón, habiendo sido llamado a este procedimiento D. Isidoro , representado por la Procuradora Sra Zuazo Cereceda, debo acordar y acuerdo:

1°.- Absolver a las mercantiles Construcciones Hilario Lajos S.A. y Promociones Galami S.L., de las pretensiones ejercitadas por la actora frente a las mismas, sin especial pronunciamiento en costas, abonando cada una de estas partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2°. - Absolver al arquitecto D. Nazario de las pretensiones ejercitadas por la actora frente al mismo, con imposición de costas a la parte actora.

3°.- No hacer pronunciamiento alguno con respecto al tercero llamado a este procedimiento, el arquitecto técnico D. Isidoro , imponiendo las costas causadas al mismo a D. Nazario ."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y de D. Nazario , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 25 de marzo de 2009 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño dictó una sentencia por la que desestimó la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , núms. NUM000 - NUM001 , de Logroño frente a "Construcciones Hilario Lajos S.A.", "Promociones Galami S.L.", D. Nazario y frente a D. Isidoro que después fue llamado al procedimiento a instancia de D. Nazario , imponiendo expresamente a la demandante las costas causadas respecto de D. Nazario y a éste las costas causadas respecto de D. Isidoro .

Por la representación procesal de la demandante se presentó recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la estimación parcial de la demanda en cuanto a la reclamación relativa a la falta de impermeabilización de las fachadas, alegando que: los problemas existen en todas las fachadas y no sólo en el lado oeste; se ha acreditado que el mortero es de muy baja calidad y no permite garantizar la impermeabilidad de la fábrica de fachada, lo cual es un defecto constructivo; y que de no atenderse a esta pretensión y acordarse la obligación de barnizar todas las fachadas, podrían ocasionarse problemas y perjuicios futuros a la Comunidad irreparables en el futuro, siendo ahora el momento para solucionarlos. En cualquier caso, además, impugna la imposición de las costas del arquitecto D. Nazario por entender que existirían dudas de hecho como se pone de manifiesto en que ninguno de los peritos ha podido determinar claramente quien es responsable de los defectos y hasta dónde llega su responsabilidad. Por la representación procesal de los demandados "Construcciones Hilario Lajos S.A.", "Promociones Galami S.L.", D. Nazario se presentaron sus respectivos escritos de oposición al presente recurso de apelación interesando su desestimación.

Por la representación procesal de D. Nazario se presentó asimismo recurso de apelación contra la referida sentencia impugnando su condena en las costas relativas al arquitecto técnico D. Isidoro . Al respecto alega que aunque él solicitó la intervención del aparejador con base en la disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), fue la Juez de instancia quien la acordó y, además, el que la Juez determinase que no fuera aplicable la LOE a este caso, y por lo tanto no existiera fundamento para la llamada al procedimiento del arquitecto técnico, toma como base una prueba practicada como diligencia final en el procedimiento (oficio al Ayuntamiento para concretar la fecha en que se concedió la licencia de obras), lo que pone de manifiesto que a priori la LOE podía ser aplicable y por lo tanto la llamada al procedimiento hecha no era carente de sentido (al margen de que la propia demanda alegaba como fundamento de sus pretensiones la LOE). Por la representación procesal de D. Isidoro se presentó escrito oponiéndose a la estimación de este recurso de apelación.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al recurso de apelación presentado por la demandante, el mismo se viene a fundamentar esencialmente en la existencia de un error en la valoración de la prueba, especialmente la pericial, por parte de la Juez "a quo".

Y a este respecto debe advertirse que como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 , de 2 de septiembre de 2008 , de 22 de octubre de 2009 , de 30 de abril de 2010 y de 20 de octubre de 2010 ), es a los Jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Y en cuanto a la valoración de la prueba pericial es principio jurisprudencial pacífico y consolidado el que la prueba pericial se valore por el juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica (entre otras, STS de 31 de mayo de 2006 ). A este respecto expone la SAP Toledo, Sección 2ª, de 1 de septiembre de 2006 : "La prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 LEC), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo ( SSTS 21 de mayo de 1976 , de 19 de octubre de 1982 , de 11 de junio de 1985 , de 25 de febrero de 1988 , de 15 de julio de 1988 , entre otras); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisiones instancia) como lo está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso ( SSTS de 9 de marzo de 1995 y de 8 de febrero de 1994 ), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, STS 28 de junio de 1999 , que cita las de 13 de octubre de 1994 y 20 de febrero de 1992 , de semejante tenor ( SSTS 30 de julio de 1999 , 11 de mayo de 1998 , 21 de abril 1998 , 11 de abril de 1998 , 20 de marzo de 1998 y 26 de septiembre de 1997 ); apuntando la STS de 25 de junio de 1999 que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (a las SSTS de 9 de abril de 1990 , de 29 de enero de 1991 , de 28 de abril de 1993 , de 10 de marzo de 1994 , de 11 de octubre de 1994 y de 3 de abril de 1995 entre otras)".

Debe, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. En similares términos, SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

Por otro lado, también deben tenerse en cuenta las reglas de distribución de la carga de la prueba en el procedimiento, recogidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : así, mientras que el demandante debe acreditar los hechos constitutivos de sus pretensiones, al demandado le incumbe la carga de probar los hechos que obstan a esas pretensiones del demandante, esto es, los que impiden estimarlas.

TERCERO .- En el presente caso no se aprecia la existencia de ningún tipo de error ni arbitrariedad ni conclusión ilógica en el proceso valorativo efectuado por la Juez "a quo" bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción, reflejándose en la sentencia una exhaustiva y detallada valoración de la prueba practicada así como una correcta y fundada argumentación de las conclusiones que la Juez "a quo" obtiene de esa valoración de la prueba; argumentación que esta Sala hace suya y da aquí por reproducida completándola con la señalada en la presente resolución.

Efectivamente todos los peritos vienen a poner de manifiesto que el mortero utilizado es de baja calidad y que su permeabilidad era inadecuada, dejando paso a filtraciones de agua. Ahora bien, esta circunstancia está totalmente acreditada respecto de la fachada oeste del edificio, pues es en ella en la que se observaron las humedades, filtraciones y defectos y sobre la que el perito aportado por la demandante hizo sus informes y análisis o catas, no habiéndose hecho exámenes concretos y catas en el resto de las fachadas por ninguno de los peritos. La solución reparadora que propone el perito de la demandante, luego apoyado por el resto de peritos, es la de dar un barniz impermeabilizante; pero respecto de la fachada oeste ya consta que ese barniz fue dado por la constructora, sin que se haya acreditado que dichos trabajos reparadores se hayan efectuado incorrectamente y sin que con posterioridad a darse ese barniz se haya observado que hayan surgido nuevas humedades o filtraciones.

Afirma la apelante que los problemas de falta de impermeabilización existen en todas las fachadas; pero no lo ha acreditado, incumbiéndole a ella la carga de esa prueba (art. 217 LEC ). Es posible que sea así, pero no está acreditado; el propio perito de la demandante afirma tal circunstancia como mera posibilidad, no como certeza, por cuanto, como reconoce, sus análisis se centraron en la fachada oeste y donde se veían humedades y filtraciones en la primera visita que hizo, pues en la segunda visita vino a señalar en el acto de la vista que no observó la existencia de nuevas filtraciones y humedades en esa zona oeste en la que antes las había visto y había centrado sus análisis y catas. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que se utilizaron muchos sacos de mortero y en la elaboración de la mezcla utilizada en cada momento y en cada fachada o parte de ella intervienen, según advierte el perito de la actora, diversos factores (climatológicos, los propios componentes, la persona que realiza la mezcla, etc.), de modo que, sin haber aportado un concreto análisis de la calidad y características del concreto mortero utilizado en el resto de fachadas, no puede afirmarse que se ha acreditado que el mortero utilizado en el resto de las fachadas presente la misma deficiencia de falta de impermeabilidad adecuada que tiene el mortero de la fachada oeste que ya cuenta con su barniz impermeabilizante. Y tampoco puede condenarse a los demandados por unos eventuales y futuros perjuicios que no se ha acreditado suficientemente que vayan a tener lugar.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación presentado por la demandante en este motivo de apelación relativo al fondo de la controversia en cuanto a los defectos de impermeabilización de la fábrica de fachada.

Por el contrario, sí debe estimarse este recurso en lo relativo al pronunciamiento de condena en las costas causadas respecto del arquitecto D. Nazario . Ciertamente el propio perito de la demandante advierte de que los defectos en el mortero no son imputables al proyecto; pero debe tenerse en cuenta que el arquitecto demandado, además del redactor del proyecto también era director de la obra, de modo que es responsable de atender y vigilar que lo que se realice en la obra se ejecuta conforme al proyecto y que no se produzca ningún defecto. Entiende esta Sala que respecto de las costas de primera instancia de este demandado resulta procedente atender, del mismo modo que se ha hecho respecto de la constructora y promotora demandadas, a las dudas de hecho concurrentes reflejadas en la argumentación de la presente resolución y en la recurrida, atendiendo a diversas pruebas periciales, acerca de los defectos alegados por la demandante y, en consecuencia, considerar que no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia relativas a D. Nazario (art. 394.1 LEC ).

CUARTO .- Por lo que se refiere al recurso de apelación presentado por D. Nazario , debe tenerse en cuenta que la intervención del arquitecto técnico en el procedimiento pudo haber tenido como fundamento no sólo la LOE sino la previsión general del art. 14 LEC o cualquier otra norma o motivo que justifique suficientemente a juicio del juzgador la llamada de un tercero al procedimiento y la intervención provocada de éste, de modo que la falta de aplicación de la LOE al presente caso no es suficiente motivo como para entender que la llamada al procedimiento de D. Isidoro fuera improcedente, máxime teniendo en cuenta que la aplicabilidad de la LOE fue alegada por la demandante en su demanda y que la apreciación de la Juez "a quo" de que dicha Ley no era aplicable al caso se basa en una prueba que se practicó como diligencia final tras el acto del juicio oral.

En el presente caso, al igual que se ha señalado para el caso de las costas de la primera instancia del resto de las partes intervinientes, debe apreciarse que existen dudas de hecho y, en consecuencia, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia relativas a D. Isidoro (art. 394.1 LEC ).

QUINTO .- Con base en todo lo antedicho procede la estimación parcial del recurso de apelación presentado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , núms. NUM000 - NUM001 , de Logroño así como la estimación íntegra del recurso de apelación presentado por D. Nazario y revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a los pronunciamientos contenidos a los núms. 2º y 3º del fallo en el sentido de acordar no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes intervinientes en el proceso respecto de las causadas por D. Nazario y por D. Isidoro , dada la existencia de dudas de hecho puestas de manifiesto en la presente resolución y en la recurrida (art. 394.1 LEC ).

SEXTO .- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la estimación de los recursos de apelación, no procede hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes (art. 398.2 LEC ). Tal pronunciamiento de no expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes se hace extensivo también respecto de las apeladas "Construcciones Hilario Lajos S.A.", "Promociones Galami S.L.", aun cuando se haya desestimado el recurso de apelación en las pretensiones o motivos que afectaban a éstas directamente, con base en cualquier caso (al margen del fundamento de la estimación parcial del recurso de apelación ex art. 398.2 LEC ) en la existencia de dudas de hecho señaladas en esta resolución y en la recurrida que han motivado la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes y que también justifica la no imposición de las costas de esta alzada (arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Héctor Salazar Otero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , núms. NUM000 - NUM001 , de Logroño, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño en autos de procedimiento ordinario núm. 195/2007, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 383/2009, cuyo pronunciamiento 2º del fallo debemos revocar parcialmente en el sentido de no hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de primera instancia respecto de D. Nazario .

b) Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª. Concepción Fernández-Torija Oyón, en nombre y representación de D. Nazario , contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño en autos de procedimiento ordinario núm. 195/2007, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 383/2009, cuyo pronunciamiento 3º del fallo debemos revocar parcialmente en el sentido de no hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de primera instancia respecto de D. Isidoro .

c) Que debemos confirmar y confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

d) Sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en esta alzada respecto de ambos recursos de apelación.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo si se cumplieren los requisitos legales para ello, que serán examinados en cada caso por la Sala.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.